Lima, 21 de Enero de 2013
Visto en sesión de fecha 21 de enero 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 0498/2012.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C.,por supuesta responsabilidad en la presentación de documentación con información inexacta en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 29 de diciembre de 2011, la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A.- CORPAC S.A., convocó el Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A. para la contratación del “Servicio de Vigilancia de Seguridad de la Aviación Civil para las Sedes de Arequipa, Tacna, Ilo y Pisco”, según relación de ítems, con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 1´559 679,65 (Un millón quinientos cincuenta y nueve mil seiscientos setenta y nueve y 65/100 nuevos soles).
El 8 de febrero de 2012, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, y el 10 del mismo mes y año, tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena prodel Ítem N° 01 a la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., en adelante el Postor.
Mediante Resolución de Gerencia General Nº GG.021.2012-R de fecha 14 de marzo de 2012, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Vigilancia Privada Taurus S.C.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 1 del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A., confirmando el otorgamiento de la buena pro en dicho ítem a favor de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C.
2. Mediante Memorando Nº 155-2012/DSU-PAA de fecha 23 de marzo de 2012, ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal el 29 del mismo mes y año, la Dirección de Supervisión del OSCE remitió al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la denuncia presentada por el señor CARLOS ALBERTO MIANO MONTERO, en adelante el Denunciante, sobre la supuesta responsabilidad en la que habría incurrido la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., por la presentación de documentación falsa y/o inexacta como parte de su propuesta técnica en el marco del ítem Nº 3 del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A., consistente en el Contrato suscrito por el Gerente General de aquélla y el Gerente General de la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C. por el monto de S/. 986 000.00 y con un periodo de ejecución contractual del 1 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2011, no obstante que el Ingeniero Rolando Zapata Vilca, con DNI Nº 09419715, quien firma como representante de esta última, figura en el registro de SUNAT con profesión u ocupación no identificada, mientras que la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C. figura como NO HABIDA y fue dada de BAJA DE OFICIO el 30 de setiembre de 2011, tres meses antes de finalizar el supuesto contrato. Añade, además, que, de acuerdo a la Partida Registral de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., quien suscribió el contrato en calidad de Gerente General fue revocado en su cargo y reemplazado el 6 de abril de 2010, por lo que su firma al 1 de mayo de 2010 carece de efecto legal.
3. Mediante decreto de fecha 2 de abril de 2012, notificado el 8 de junio del mismo año, se corrió traslado a la Entidad de la denuncia formulada, para que cumpliera con remitir el informe técnico legal de su asesoría sobre la procedencia y supuesta responsabilidad en la que habría incurrido el Postor por la presentación de documentación falsa y/o inexacta como parte de su propuesta en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A.- ítem Nº 3, debiendo señalar de manera clara y precisa cuales serían los documentos tachados de falsos y/o inexactos, y remitir la documentación acreditativa de la fiscalización posterior efectuada, entre otros.
4. Mediante Memorando Nº 214-2012/DSU/SAD-MVL de fecha 26 de abril de 2012, e ingresado a la Mesa de Partes el 3 de mayo del mismo año, la Dirección de Supervisión remitió al Tribunal la denuncia formulada por la EMPRESA DE VIGILANCIA PERUANA TAURUS S.C.R.L. con relación a la supuesta responsabilidad de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. por la presentación de documentación falsa y/o inexacta en el marco de los ítems Nº 1, 2 y 3 del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A., consistente en el Contrato de Servicios suscrito con la empresa ECOGA S.A.C. en el cual quien suscribe de parte del Postor en calidad de Gerente General habría sido revocado para entonces de dicho cargo.
5. Mediante decreto de fecha 4 de mayo de 2012, se corrió traslado a la Entidad de la denuncia formulada.
6. Mediante documento MTC/CORPAC S.A. GAJ.1.1065.2012/C presentado el 18 de junio de 2012, la Entidad solicitó que se le remita la clave de acceso correspondiente al Expediente Nª 498-2012-TC.
7. Mediante decreto de fecha 19 de junio de 2012, se accedió a lo solicitado por la Entidad y se le remitió la clave de acceso al Toma Razón Electrónico del expediente.
8. Mediante documento MTC/CORPAC S.A. GAJ.1 063.2012/C presentado el 18 de junio de 2012, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del caso, así como el Informe Legal GAJ.1.283.2012.I, en el cual detalla lo siguiente:
a. Luego de efectuada la fiscalización posterior del caso y haberse requerido información a las empresas COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C. y CONSTRUCTORA GENERALES LOS ANDES “ECOGA S.A.C.” para que ratifiquen la validez y autenticidad de los contratos suscritos con la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., el 1 de mayo de 2010 y 30 de abril de 2010, respectivamente, así como sus respectivas constancias de conformidad, dichas empresas jurídicas han señalado que, en efecto, suscribieron los contratos cuestionados y emitieron las correspondientes constancias de conformidad al término de la relación contractual, en cada caso.
b. De igual forma, la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. ha señalado que los actos que realizan sus gerentes o titulares aun cuando se hayan revocado sus poderes, mientras no sean ilícitos, mantienen plena eficacia jurídica, mas aun cuando el contrato se ha ejecutado en su integridad convalidándose así el acto jurídico celebrado.
9. Mediante decreto de fecha 20 de junio de 2012, estando a lo informado por la Entidad, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.
10. Mediante documento MTC/CORPAC S.A. GAJ.1.068.2012/C presentado el 21 de junio de 2012, la Entidad solicitó que se le remitiera copia de la denuncia formulada por la EMPRESA DE VIGILANCIA PERUANA TAURUS S.C.R.L.
11. Mediante documento MTC/CORPAC S.A. GAJ.1.073.2012/C presentado el 2 de julio de 2012, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del caso y los documentos acreditativos de la fiscalización posterior dispuesta.
12. Mediante Acuerdo Nº 387/2012.TC-S1 de fecha 01 de agosto de 2012, la Primera Sala del Tribunal acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C.,por su supuesta responsabilidad al haber presentado información inexacta como parte de su propuesta técnica en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A., infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
13. Mediante decreto de fecha 06 de agosto de 2012, en mérito de lo dispuesto en el Acuerdo Nº 387/2012.TC-S1, se dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., por supuesta responsabilidad al haber dado los documentación con información inexacta, consistente en los documentos denominados: (i) Contrato de Locación de Servicios de Vigilancia Privada de fecha 1 de mayo de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente General de la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C., Ingeniero Rolando Zapata Vilca, y (ii)Contrato de Servicios de Seguridad y Vigilancia Privada de fecha 30 de abril de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente de la EMPRESA CONSTRUCTORA GENERALES LOS ANTES “ECOGA” S.A.C;en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A.; infracción tipificada en el literal i) numeral 51.1) del artículo 51 de laLey de Contrataciones del Estado, y se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
14. Mediante escrito presentado el 18 de setiembre de 2012, la empresaM & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. presentó sus descargos en los siguientes términos:
a. Señala que la empresa TAURUS S.C.R.L. y el Sr. Carlos Miano adujeron temerariamente que los contratos suscritos con la Compañía Minera San Pedro S.A.C. y Empresa Constructora Generales Los Andes “ECOGA” S.A.C. son falsos; sin embargo, no se ha probado la falsedad alegada, ni que dichos contratos contengan información inexacta.
Los referidos contratos se han suscrito de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 1354 del Código Civil, donde se establece: “ Libertad Contractual: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo ” concordante con el Artículo 162 del acotado código; “ Buena Fe: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes” .
Dicho esto, al haberse suscrito lícitamente y al haberse ejecutado conforme a sus términos cumplen con la finalidad entre las partes celebrantes.
b. Añade que la Entidad cursó cartas a los gerentes de las empresas contratantes a fin que informen sobre la veracidad de los contratos, quienes han respondido que son verdaderos, por lo cual no existe el más mínimo atisbo de ilegalidad en los referidos documentos.
c. En relación a la imputación realizada respecto a la vigencia de mandato de poderes del gerente de su empresa, señala que no constituye información inexacta, por cuanto los contratos se han ejecutado, por lo cual han sido fuente de derechos y obligaciones para las partes intervinientes.
Debe tomarse en cuenta, lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ley General de Sociedades (Ley 268879), el cual establece que un Gerente General puede intervenir o celebrar actos propios de la empresa por el solo mérito de su nombramiento. Lo que quiere decir que, basta la designación y la aceptación para representar a una sociedad, e incluso no se requiere que esta conste en los estatutos de la empresa o sea inscrito en los Registros Públicos.
d. En consecuencia, los contratos cuestionados no constituyen información inexacta, dado que los actos que realizan los gerentes o titulares de una sociedad aunque se hayan revocado sus poderes, mientras sean lícitos para la empresa, mantienen plenamente eficacia jurídica en virtud al Principio de Convalidación o Ratificación que prevé nuestro ordenamiento civil; es decir, el hecho que haya firmado un ex gerente, no vicia el contrato de modo alguno, ya que se ha ejecutado en su integridad.
e. Por lo expuesto, solicita se tome en cuenta las respuestas efectuadas por los representantes de las empresas que suscribieron los contratos cuestionados.
15. Mediante decreto de fecha 21 de setiembre de 2012, se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento.
16. Mediante Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE de fecha 30 de octubre de 2012, publicada el 8 de noviembre del año en curso, se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal. En ese sentido, por decreto de fecha 09 de noviembre de 2012, se dispuso el avocamiento del presente expediente a los señores vocales integrantes de la Primera Sala: Héctor Marín Inga Huamán, Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra.
FUNDAMENTACION:
17. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., por la supuesta presentación de documentación con información inexacta en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A; infracción tipificada en el literal i) numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley, concordante con lo establecido en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, normas aplicables al presente caso.
Al respecto, resulta importante señalar que el presente expediente se ha originado a partir de las denuncias formuladas de manera individual por el señor CARLOS ALBERTO MIANO MONTERO y la EMPRESA DE VIGILANCIA PERUANA TAURUS S.C.R.L., en adelante los Denunciantes, de conformidad con el artículo 241 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, el cual dispone que los terceros podrán formular denuncias respecto a proveedores, participantes, postores o contratistas, que puedan dar lugar a la aplicación de las sanciones a las que se refiere el artículo 52 de la Ley, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y los artículos 236, 237 y 238 del Reglamento, debiendo acompañar para tal efecto el sustento de las imputaciones que formulan.
Así, pues, de acuerdo a los términos de la denuncia formulada, así como del Acuerdo Nº 387/2012.TC-S1 de fecha 01 de agosto de 2012, en cuya virtud se ha dispuesto el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, se advierte que este versa sobre la supuesta responsabilidad de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. al haber presentado documentación con información inexacta, consistente en: (i) Contrato de Locación de Servicios de Vigilancia Privada de fecha 1 de mayo de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente General de la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C., Ingeniero Rolando Zapata Vilca, y (ii)Contrato de Servicios de Seguridad y Vigilancia Privada de fecha 30 de abril de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente de la EMPRESA CONSTRUCTORA GENERALES LOS ANTES “ECOGA” S.A.C., en el marco del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A.
18. En dicho sentido, corresponde a este Tribunal evaluar si en el caso de autos concurren indicios suficientes acerca de la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 artículo 51 [1] de la Ley, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en la que habría incurrido el Postor en el marco de su participación en los ítems Nº 1, 2 y 3 del Concurso Público Nº 0001-2011-SPQU-CORPAC S.A.
NATURALEZA DE LA INFRACCIÓN
19. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir que éste no haya sido expedido por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.
Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de declaraciones no concordantes con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad que amparan dicha información, de conformidad con el literal b) del artículo 4 de la Ley, y el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42º de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. [2]
20. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el Postorestá referida a la presentación de los documentos denominados (i) Contrato de Locación de Servicios de Vigilancia Privada de fecha 1 de mayo de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente General de la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C., Ingeniero Rolando Zapata Vilca, y (ii)Contrato de Servicios de Seguridad y Vigilancia Privada de fecha 30 de abril de 2010, suscrito entre el Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., señor Percy Raúl Yucra Ramos, y el Gerente de la EMPRESA CONSTRUCTORA GENERALES LOS ANTES “ECOGA” S.A.C.,documentación supuestamente de contenido inexacto, razón por la cual deberá determinarse si en efecto lo son.
21. Se tiene que los Contratos de fechas 1 de mayo de 2010 y 30 de abril de 2010 sonmateria de cuestionamiento en virtud que, quien suscribe en calidad de Gerente de la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C., es el señor Percy Raúl Yucra Ramos, quien según lo establecido en el Asiento C00001 de la Partida Registral Nº 11094994 de dicha persona jurídica, por Acta de Asamblea General de fecha 6 de abril de 2010 , fue revocado del cargo de Gerente, designándose para dicho cargo al señor Jaime Pari Olvea, identificado con DNI Nº 02064368.
Se desprende de ello que los referidos contratos contienen supuestamente información inexacta, dado que el Gerente General que los suscribió no ostentaba el cargo que se consigna en los documentos.
22. Al respecto, se advierte que los documentos cuestionados están regulados en otras normas jurídicas distintas de la Ley de Contrataciones y su Reglamento, como es el caso del Artículo 14 de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887:
Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones
(…)
“El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario.
(…)
No obstante, el Artículo 172 del TUO del Código Procesal Civil aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS establece el Principio de Convalidación , el cual merita traer a colación:
(…)
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado .
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
(…)
Tal como se señaló en el Acuerdo Nº 387/2012.TC-S1 de fecha 01 de agosto de 2012, obra en el expediente, la Carta Nº 010-2012-ECOGA-SAC de fecha 9 de marzo de 2012, mediante la cual, la empresa CONSTRUCTORA GENERALES LOS ANDES “ECOGA S.A.C.” manifiesta haber suscrito el referido contrato con la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. y emitido al término del servicio prestado la conformidad del caso, conforme obra en sus archivos, adjuntando a manera de medios probatorios diversas Facturas de los montos pagados por el servicio ejecutado.
Asimismo, obra en el expediente la Declaración Jurada de fecha 7 de marzo de 2012, mediante la cual el Ingeniero Rolando Zapata Vilca, Gerente General de la COMPAÑÍA MINERA SAN PEDRO S.A.C. ratifica la suscripción del Contrato suscrito con la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. el 1 de mayo de 2010, dando conformidad a tal documento y a su respectiva constancia de prestación.
Así, estando a las comunicaciones oficiales anteriormente acotadas, emitidas por quienes actuaron en su oportunidad como sujetos contractuales de los documentos cuestionados, quienes han ratificado la autenticidad de los mismos, así como de sus constancias de conformidad, quedó descartada, en su oportunidad, la falsedad de dichos documentos
23. En mérito al Principio de Convalidación, y considerando que los referidos contratos fueron efectivamente suscritos, generando derechos y obligaciones entre las partes, y que según se desprende de las comunicaciones antes señaladas, fueron cumplidos a cabalidad en los términos acordados, lo cual se acredita con las Constancias de conformidad expedidas, se concluye que en el caso de autos no se ha configurado la infracción prevista en el literal i) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley, por lo que no corresponde imponer sanción administrativa al Postor.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial № 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,
LA SALA RESUELVE:
Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción a la empresa M & C SUDAMERIS SECURITY S.A.C. por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, por los fundamentos expuestos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán
Ferreyra Coral
Arteaga Zegarra
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12”
[1] Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51. 1. Infracciones:
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
[…]
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.
[2] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
[…]
1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
Artículo 42.- Presunción de veracidad
42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.