Lima, 25 de Enero de 2013
VISTO , en sesión de fecha 25 de enero de 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 173/2012.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la ASOCIACIÓN PERUANA DEL AGRO, por su presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o información inexacta en la propuesta técnica que formuló en la Adjudicación № 01-2011-MPL-CE, convocada por la Municipalidad Provincial de Lambayeque, para la “Adquisición de Alimentos para el Programa de Complementación Alimentaria 2011”, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 31 de marzo del 2011, la Municipalidad Provincial de Lambayeque, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación № 01-2011-MPL-CE, Segunda Convocatoria, bajo el ámbito de la Ley № 27767 (Ley del Programa Nacional Complementario de Asistencia Alimentaria) , según relación de ítems, para la “Adquisición de Alimentos para el Programa de Complementación Alimentaria 2011”, con un valor referencial ascendente a S/. 666 626,40 (Seiscientos sesenta y seis mil seiscientos veinte y seis y 40/100 Nuevos Soles).
En el caso del ítem N° 1 - Arroz Pilado Superior S-10 -, cuyo valor referencial asciende a S/. 535 800,00 (Quinientos treinta y cinco mil ochocientos y 00/100 Nuevos Soles), participó, entre otros, la Asociación Peruana del Agro [1] , en adelante el Postor, siendo descalificado por no haber presentado documentación de carácter obligatorio.
2. Mediante Resolución N° 104-2012-TC-S1 de fecha 31 de enero de 2012, que resuelve el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la ASOCIACIÓN AGRO SERVICIOS VALLE NUEVO, presentada ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el 6 de febrero del mismo año, se dispuso abrir procedimiento administrativo sancionador al postor, al haberse advertido, en el trámite del precitado procedimiento, que recoge una comunicación de parte de la Entidad de fecha 4 de agosto de 2011 [2] , que el postor habría incurrido en responsabilidad, al haber presentado como parte de su propuesta técnica en el ítem I, diez (10) certificaciones supuestamente emitidas por la Dirección de la Agencia Agraria de Lambayeque, numeradas del 001 al 005 y del 008 al 012, de fecha 12 de abril de 2011, documentos presuntamente falsificados.
3. Los documentos presentados por el Postor, cuestionados por la Entidad en la referida comunicación son los siguientes:
(i) Certificación Nº 001-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Anselmo Manuel Chapoñan Aguilar.
(ii) Certificación Nº 002-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Ricardo Santamaría Chapoñan.
(iii) Certificación Nº 003-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de José Alejandro Chapoñan García.
(iv) Certificación Nº 004-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Carlos Santisteban Sandoval.
(v) Certificación Nº 005-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Martín Esteban Guevara Serquen.
(vi) Certificación Nº 008-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Eduvina Juárez de Gutiérrez.
(vii) Certificación Nº 009-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre deMercedes Purisaca de Purisaca.
(viii) Certificación Nº 010-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Cruz Ipanaque Ipanaque.
(ix)Certificación Nº 011-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Pascual Suárez Bautista.
(x) Certificación Nº 012-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, a nombre de Bonifacio Cherres Morales.
Los precitados documentos fueron supuestamente emitidos el 12 de abril de 2011 y suscritos por el ingeniero César Manuel Chávez Castro, Director de la Agencia Agraria Lambayeque, de la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional Lambayeque, a nombre de los productores asociados del Postor.
4. Por decreto del 9 de febrero de 2012, notificado el 15 de junio del mismo año, el Tribunal solicitó a la Entidad que remita (i) informe técnico legal sobre la supuesta responsabilidad del Postor por la presentación de documentos falsos o inexactos, (ii) copia legible de los documentos supuestamente falsos inexactos, así como documentación que acredite su supuesta falsedad, en mérito a la verificación posterior de los documentos cuestionados, (iii) copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante de la Entidad, (iv) copia de la propuesta técnica presentada por la supuesta infractora, (v) antecedentes administrativos completos, foliados y ordenados cronológicamente, y (vi) domicilio procesal en la ciudad de Lima y domicilio cierto de la presunta infractora, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de no atender el requerimiento.
5. Previa razón de la Secretaría del Tribunal, mediante decreto del 5 de julio de 2012, notificado electrónicamente el 16 del mismo mes y año, el Tribunal reiteró su solicitud a la Entidad, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
6. Vista la razón de la Secretaría del Tribunal en la que se informó que la Entidad no remitió la información requerida, mediante decreto del 24 de julio de 2012, notificado electrónicamente el 31 del mismo mes y año, se hizo efectivo el apercibimiento y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor.
7. Mediante Acuerdo N° 408/2012.TC –S2, de fecha 6 de agosto de 2012, la Segunda Sala del Tribunal [3] dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos como parte de su propuesta en el ítem I de la Adjudicación N° 01-2011-MPL (Segunda Convocatoria); infracción tipificada en el literal f) del artículo 30 del Reglamento de la Ley N° 27767.
8. Por decreto de fecha 9 de agosto de 2012, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra el Postor [4] , por supuesta responsabilidad en la presentación de los siguientes documentos: (i) Certificación № 001-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (ii) Certificación № 002-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (iii) Certificación № 003-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (iv) Certificación № 004-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (v) Certificación № 005-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (vi) Certificación № 008-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (vii) Certificación № 009-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (viii) Certificación № 010-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (ix) Certificación № 011-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D y, (x) Certificación № 012-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, de fechas 12.04.2012, documentos presuntamente falsos y/o inexactos, presentados como parte de su propuesta técnica, en el marco del proceso de selección Adjudicación N° 01-2011-MPL (Segunda Convocatoria) respecto del ítem I, para la “Adquisición de Alimentos para el Programa de Complementación Alimentaria 2011”; disponiéndose su emplazamiento para que formule sus descargos dentro del plazo de diez (10) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
9. Previa razón de la Secretaría del Tribunal, por decreto de fecha 18 de setiembre de 2012, se procedió a notificar nuevamente [5] las Cédulas de Notificación N°s 15295/2012.TC y N° 16686/2012.TC, al domicilio sito en: Calle Francisco Cabrera N° 627 Chiclayo – Chiclayo – Lambayeque, a fin de que el Postor tome conocimiento del Acuerdo N° 408/2012.TC-S2 de fecha 06 de agosto de 2012.
10. Por decreto de fecha 22 de octubre de 2012, se puso en conocimiento que el Postor no cumplió con presentar sus descargos, pese a haber sido debidamente notificado mediante Cédula de Notificación N° 19719/2012.TC, por lo que se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del Art. 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
11. Mediante decreto del 9 de noviembre de 2012, se dispuso dejar sin efecto el decreto de remisión a Sala y remitir el expediente bajo análisis a la Primera Sala del Tribunal, en virtud a la Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE del 30 de octubre de 2012, publicada el 8 de noviembre de 2012, a través de la cual se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal y el traslado de los expedientes a las Salas de destino.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento sancionador se inicia contra el Postor, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos durante su participación en la Adjudicación N° 01-2011—MPL-CE (Segunda Convocatoria) para la “Adquisición de Alimentos para el Programa de Complementación Alimentaria 2011”, ítem I – Arroz Pilado Superior S-10.
Naturaleza de la infracción
2. El proceso de selección ha sido convocado al amparo de la Ley Nº 27767, Ley del Programa Nacional Complementario de Asistencia Alimentaria y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 002-2004-MIMDES, que tienen por objeto establecer las normas para regular la obligatoriedad de la adquisición de productos alimenticios nacionales de origen agropecuario e hidrobiológico por los Programas de Apoyo Alimentario y Compensación Social.
3. Asimismo, en virtud de la norma antes mencionada, se debe precisar que el artículo 29 del mencionado Reglamento, establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado-CONSUCODE (hoy OSCE), imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma o en su Reglamento, a través del Tribunal.
4. De acuerdo con lo anterior, la infracción imputada al Postor está tipificada en el literal f) del artículo 30 del Reglamento de la citada Ley, que establece que el Tribunal impondrá sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores o contratistas que presenten documentos falsos o declaraciones juradas con información inexacta a la Entidad o al CONSUCODE (hoy OSCE), es decir, con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
5. Asimismo, el artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada, cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.
6. Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.
7. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos o declaraciones no concordantes con la realidad, que constituyen una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad , que amparan dicha información, de conformidad con el literal b) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, y el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42º de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General.
Configuración de la causal
8. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra la ASOCIACIÓN PERUANA DEL AGRO, se encuentra referida a la presentación de los siguientes documentos: (i) Certificación № 001-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (ii) Certificación № 002-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (iii) Certificación № 003-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (iv) Certificación № 004-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (v) Certificación № 005-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (vi) Certificación № 008-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (vii) Certificación № 009-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (viii) Certificación № 010-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D; (ix) Certificación № 011-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D y, (x) Certificación № 012-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, de fecha 12.04.2011; documentos supuestamente emitidos por la Dirección Regional de Agricultura de Lambayeque – Agencia Agraria Lambayeque, y suscritos por el ingeniero César Manuel Chávez Castro, en las cuales se certificaba que agricultores integrantes de la Asociación tenían la condición de pequeños agricultores.
9. En ese sentido, una primera circunstancia a analizar, es la relacionada con la presunta falsedad de los documentos en cuestión. Así, tenemos que, para la verificación de dicha falsedad, constituye mérito suficiente la manifestación efectuada por el propio agente emisor o beneficiario del servicio y/o adquisición, a través de una comunicación oficial, acreditando que el documento cuestionado no ha sido expedido por éste o que siendo válidamente expedido ha sufrido adulteración en su contenido, criterio que ha sido recogido por el Tribunal en anteriores oportunidades.
10. Al respecto, se advierte de los actuados que, en aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, contemplado en el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, la Entidad dispuso la fiscalización posterior de la documentación presentada por el Postor como parte de su propuesta técnica, solicitando mediante Oficio Nº 23/2011-MPL-GM de fecha 19 de abril del 2011 (obrante en autos a fojas 88) al Director de la Agencia Agraria de Lambayeque, Ing. César Manuel Chávez Castro, que confirme la veracidad de las certificaciones cuestionadas.
11. En respuesta, obra en el expediente a fojas 89, el Oficio Nº 249-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D de fecha 25 de abril del 2011, a través del cual el Director de la Agencia Agraria Lambayeque de la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional Lambayeque, informó a la Entidad lo siguiente:
“ (…)
1. Que, lo señalado en su documento de la referencia con respecto al tamaño del sello post firma que se muestra en las Certificaciones del Nº 01 al 005 y del Nº 08 al 012-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, es diferente al sello original que obra en esta Institución, así como la firma no coincide con la firma del suscrito.
2. Las Certificaciones Nº 01 al 005 y del Nº 08 al 012-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D no han sido expedidas por la Agencia Agraria Lambayeque, puesto que en el pte. año 2011, sólo se han emitido SEIS (06) CERTIFICACIONES correlativas del 01 al 06-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D, para la Adquisición de Alimentos, Arroz Pilado Superior, en las Municipalidades Provinciales de Chiclayo y Lambayeque, en tal sentido los nombres señalados en los certificaciones materia de análisis NO CORRESPONDEN A LAS EMITIDAS POR ESTA AGENCIA AGRARIA.
3. Para la Adquisición de Alimentos Programas de Complementación Alimentaria 2011, según Adjudicación Nº 001-2011-MPL-CE, sólo se ha emitido UNA (01) CERTIFICACIÓN, el cual corresponde al Sr. MARIO TORRES ELERA, cuyo número de certificación es 006-2011-GR-LAMB/DRA-AAL-D de fecha 12 de abril 2011, para la Adquisición de Alimentos, Arroz Pilado Superior.
Por lo expuesto, las Certificaciones que adjunta en el documento de la referencia son FALSAS, careciendo de validez”.
12. Dicho esto, y a partir de lo informado por el supuesto agente emisor de los documentos cuestionados, se advierte que, en efecto, estos habrían sido adulterados en su contenido original a fin de reflejar una realidad distinta; situación fáctica que no ha sido rebatida por la ASOCIACIÓN PERUANA DEL AGRO, pese a encontrarse válidamente notificada para la presentación de sus descargos.
13. Por lo expuesto, queda acreditado en el caso de autos que las precitadas certificaciones constituyen documentos falsos, siendo pertinente traer a colación que es criterio sentado por el Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia que todo postor es responsable por la veracidad de la documentación que presenta como parte de su acervo documentario con ocasión de un proceso de selección, con independencia de si fue tramitado por sí mismo o por un tercero, toda vez que el beneficio por la falsificación incurrida recae directamente sobre él.
14. En consecuencia, la conducta del Postor en el extremo que nos ocupa supone una trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad, a que se contrae la presente Fundamentación, en vista que, si bien a través de dicho principio la Administración Pública se encuentra en el deber de presumir como veraces los documentos presentados por el administrado, esta situación ha quedado desvirtuada desde el momento en que se ha verificado que las certificaciones cuestionadas son documentos falsos.
15. Por consiguiente, la conducta desarrollada por la ASOCIACIÓN PERUANA DEL AGRO califica dentro del supuesto de hecho de la infracción tipificada en el literal f) del artículo 30 del Reglamento de la Ley Nº 27767, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 002-2004-MIMDES, por lo cual corresponde imponer una sanción administrativa de inhabilitación para ser postor y contratar con el Estado por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor a un (1) año.
Graduación de la sanción imponible
16. Para graduar la sanción administrativa a imponerse, debe considerarse la ley general aplicable a las contrataciones públicas, en este caso, los criterios establecidos en el artículo 245º del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
17. Resulta importante además considerar el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
18. En relación con la naturaleza de la infracción cometida, se advierte que ésta reviste una considerable gravedad, debido a la vulneración del Principio de Moralidad que debe regir todos los actos vinculados a las contrataciones públicas y que, junto a la Fe Pública, constituyen bienes jurídicos merecedores de protección especial, pues son los pilares que sostienen las relaciones entre la Administración Pública y los administrados.
19. En cuanto a la intencionalidad del infractor, tal como se ha verificado de la actuación de la documentación obrante en el expediente, se ha advertido que la documentación falsa sirvió al Postor para participar en el proceso de selección.
20. En igual sentido, y en lo que se refiere al daño causado, resulta importante traer a colación, de un lado, la cuantía que subyace el contrato suscrito; y, del otro, que la Entidad se vio en la necesidad de realizar la fiscalización posterior de las referidas certificaciones.
21. Debe considerarse, que el Contratista no ha sido anteriormente inhabilitado en sus derechos de participar en procesos de selección ni contratar con el Estado.
22. Adicionalmente, es oportuno indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal tipificado en el artículo 427 del Código Penal , el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad, lo cual adquiere especial relevancia en las adquisiciones que realiza el Estado.
23. Asimismo debe tomarse en consideración que durante la tramitación del presente procedimiento administrativo sancionador, el Postor NO cumplió con exponer sus descargos.
24. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del artículo 30° del Reglamento de la Ley N° 27767, tuvo lugar el 13 de abril de 2011, fecha en la que el Postor presentó su propuesta técnica.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra y la intervención del Vocal Héctor Inga Huamán y la Vocal Violeta Lucero Ferreyra Coral, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa ASOCIACIÓN PERUANA DEL AGRO , por un periodo de doce (12) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del artículo 30 del Reglamento de la Ley N° 27767, Ley del Programa Nacional Complementario de Asistencia Alimentaria, aprobada por Decreto Supremo Nº 002-2004-MINDES, conforme a los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.
3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Ministerio Público.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán.
Ferreyra Coral.
Arteaga Zegarra.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".
[1] De acuerdo al Padrón obrante a fojas 090 del expediente administrativo, participaron los productores asociados siguientes: Anselmo Manuel Chapoñan Aguilar, Ricardo Santamaría Chapoñan, José Alejandro Chapoñan García, Carlos Santisteban Sandoval, Martín Esteban Guevara Serquen, Eduvina Juárez de Gutiérrez, Mercedes Purisaca de Purisaca, Cruz Ipanaque Ipanaque, Pascual Suárez Bautista y Bonifacio Cherres Morales.
[2] Escrito presentado el 04 de agosto del 2011 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo e ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 08 de agosto del mismo año, donde la Entidad solicitó se amplíe el procedimiento sancionador contra la Asociación Peruana del Agro.
[3] Conformada según lo dispuesto en la Resolución N° 174-2012-OSCE/PRE.
[4] Debidamente notificado a la Entidad, mediante Cédula de Notificación N° 16685/2012.TC, recibida el 24 de agosto de 2012, y Debidamente notificado al Postor, mediante Cédula de Notificación N° 16686/2012.TC, recibida el 27 de agosto de 2012.
[5] Debidamente notificado al Postor, mediante Cédula de Notificación N° 19719/2012.TC, recibida el 28 de setiembre de 2012