Lima, 04 de Febrero de 2013
Visto en sesión de fecha 4 de febrero de 2013 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1513/2011.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado contrala empresa E.O.B. Ejecución de Obras y Servicios Generales S.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución de contrato, orden de compra o de servicio por causal atribuible a su parte derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 1012M00492 (Nº 049-2010/ESSALUD/RACAJ) - Segunda Convocatoria, efectuado por la Red Asistencial Cajamarca del Seguro Social de Salud, para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de ambiente para DIPAC - Red Asistencial Cajamarca”; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
EXPEDIENTE N° 1513/2011.TC
1. Con fecha 25 de enero de 2011, la Red Asistencial Cajamarca del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, otorgó la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 1012M00492 (Nº 049-2010/ESSALUD/RACAJ) - Segunda Convocatoria para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de ambiente para DIPAC - Red Asistencial Cajamarca”, a favor de la empresa E.O.B. Ejecución de Obras y Servicios Generales S.R.L., en adelante el Contratista, por el valor referencial de S/. 16,990.00 (Dieciséis mil novecientos noventa con 00/100 Nuevos Soles).
2. El 14 de mayo de 2011, la Entidad emitió la Orden de Compra N° 4501507400, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 1012M00492 (Nº 049-2010/ESSALUD/RACAJ) - Segunda Convocatoria; la cual fue notificada al Contratista el 17 de mayo del mismo año.
3. A través de la Carta N° 508-DM-RACAJ-ESSALUD-2011 [1] , diligenciada notarialmente el 21 de julio del 2011, se comunicó al Contratista, que se le otorgaba el plazo de cinco (5) días calendarios, para que cumpla con la culminación y entrega del servicio contratado.
4. Mediante Carta Notarial N° 545-DM-RACAJ-ESSALUD-2011 [2] , diligenciada notarialmente el 10 de agosto de 2011, la Entidad notifica la Resolución N° 179-DM-RACAJ-ESSALUD-2011, la cual resuelve la Orden de Compra N°4501507400, toda vez
que el Contratista no cumplió con las obligaciones del contrato contenido en la referida Orden de Compra, pese a haber sido requerido para ello.
5. Mediante Resolución N° 214-DM-RACAJ-ESSALUD-2011 [3] de fecha 6 de setiembre del 2011, la Entidad declara consentida la Resolución a la que se refiere el párrafo anterior, mediante la cual se resolvió la Orden de Compra N° 4501507400.
6. Con Carta N° 495-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2011, presentada el 26 de octubre de 2011, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, los hechos antes expuestos.
7. A través de decreto del 2 de noviembre del 2011, se requirió a la Entidad con la finalidad que remita en el plazo de cinco (5) días hábiles, copia de la carta notarial mediante la cual se requirió el cumplimiento de sus obligaciones a la supuesta empresa infractora, bajo apercibimiento de comunicar algún incumplimiento a su Órgano de Control Interno.
8. Con decreto del 4 de abril del 2012, se reiteró a la Entidad para que en el plazo de tres (3) días, cumpla con remitir la información detallada en el párrafo anterior, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
9. Mediante Escrito presentado en la Mesa de Partes del Tribunal el 16 de abril de 2012, la Entidad remite copia fedateada de la carta notarial, mediante la cual se requiere a la presunta empresa infractora el cumplimiento de sus obligaciones.
10. Con decreto del 19 de abril del 2012, se requirió a la Entidad para que en el plazo de cinco (5) días hábiles, cumpla con informar si la controversia ha sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos, y de ser el caso, remita la demanda arbitral y el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral correspondiente, así como el estado situacional del procedimiento.
11. Con decreto del tres de julio del 2012, ante el incumplimiento de presentar la información a la que se refiere el numeral anterior por parte del Contratista en el plazo otorgado, el cual venció el día 26 de junio del 2012 y; considerándose lo establecido en la Resolución N° 174-2012-OSCE/PRE de fecha 2 de julio del 2012, que dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal; se hace efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador.
12. Mediante Acuerdo N°308/2012.TC-S1 del 12 de julio del 2012, la Primera Sala del Tribunal, acuerda declarar el inicio del procedimiento administrativo sancionador a la empresa E.O.B. Ejecución de Obras y Servicios Generales S.R.L., por su supuesta responsabilidad en la resolución de la Orden de Compra N° 4501507400, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 049-2010/ESSALUD/RACAJ- Segunda Convocatoria, para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de ambiente para DIPAC en el Hospital II de la Red Asistencial Cajamarca”.
EXPEDIENTE N°649/2012.TC
13. Mediante Carta N° 214-DM-RA.CAJ-ESSALUD-2012 [4] , presentada al Tribunal el 25 de abril del 2012, la Entidad remite copia del poder de nombramiento de su representante, así como las cartas diligenciadas notarialmente a la empresa E.O.B. Ejecución de Obras y Servicios Generales S.R.L., adjuntando además, carta de presentación y la declaración jurada de datos del Contratista.
14. Con decreto del 2 de mayo del 2012, el Tribunal solicita a la Entidad que remita en el plazo de diez (10) días hábiles, copia legible de la Orden de Compra N° 4501507400, además de las cartas notariales debidamente diligenciadas y/o recibidas por el contratista, mediante las cuales se le requirió el cumplimiento de sus obligaciones y se le comunicó la resolución del referido contrato; por otro lado, que indique si la controversia había sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos.
15. Con decreto del 28 de junio del 2012, se reitera a la Entidad para que en el plazo de cinco (5) días hábiles envíe la información solicitada mediante decreto al que se refiere el párrafo precedente.
16. Mediante decreto del 17 de julio del 2012, ante el incumplimiento de presentar la información a la que se refieren los numerales anteriores por parte del Contratista; se hace efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, remitiéndose el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin de que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la Contratista.
17. El día 24 de julio del 2012, la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal comunica a la Secretaría del Colegiado, que ha advertido la existencia de dos (2) expedientes referidos a determinar la responsabilidad de la empresa E.O.B. Ejecución de Obras y Servicios Generales S.R.L. (Expediente N° 649/2012.TC y Expediente N° 1513/2011.TC), al haber incurrido presuntamente en causal de sanción; los mismos que tienen identidad de hechos, por lo que solicita se acumulen de conformidad a lo previsto en el artículo 149° de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General.
18. Mediante decreto de fecha 25 de julio del 2012, se dispone acumular los actuados del expediente administrativo N° 649/2012.TC al expediente administrativo N° 1513/2011.TC. Adicionalmente, visto el Acuerdo N° 308/2012.TC.S1 descrito en el numeral 12 de la presente sección, se dispone iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, al cual además, se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el proceso con la documentación obrante en el expediente.
19. Mediante Escrito presentado a la Oficina Zonal de Cajamarca el 31 de julio del 2012, y presentado en la Mesa de Partes del Tribunal el 08 de agosto del 2012, el Contratista solicita el uso de la palabra, y además presenta sus descargos en el sentido que:
a) Se le remitió la Orden de Compra N° 4501507400 tres (3) meses después de otorgada la Buena Pro, lo que acarrea una sanción a la Entidad, en consecuencia, el pago de una penalidad correspondiente al 10% del monto adjudicado; sin embargo al haber ejecutado el 65%, solicitó el pago del avance realizado, toda vez que actuó de buena fe.
b) El día 17 de febrero de 2011, se le hizo entrega de un terreno del Hospital II de la Red Asistencial Cajamarca para ejecutar la obra “Acondicionamiento de ambiente para DIPAC- Red Asistencial Cajamarca”, y el 18 de febrero del 2011, hacen llegar a la Entidad, la relación del personal que laborará en la misma.
c) Ha realizado el avance del 65% del total de la obra; sin embargo, esta se suspendió a falta de servicio y orden de pago.
d) Mediante Carta N° 091-AMH-CAJ-2011 [5] , de fecha 13 de julio de 2011, la Entidad acepta que la Orden de Compra fue emitida el 16 de mayo del 2011.
e) Según la Entidad, la entrega de terreno se realizó el 17 de mayo, argumento que es totalmente falso, pues como se puede apreciar del Acta de Entrega de Terreno [6] , se realizó el 17 de febrero del 2011.
f) La ejecución del servicio empezó el 18 de febrero del 2011; sin embargo, la Entidad expresa que se realizó el 18 de mayo del mismo año; lo cual se acredita con la relación de personal que adjunta.
20. Con decreto de fecha 9 de agosto de 2012, se dispone tener por apersonada a la empresa E.O.B. EJECUCIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS GENERALES S.R.L., remitiéndose el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, dejando a su consideración la solicitud de uso de la palabra formulada por el Contratista.
21. Mediante decreto de fecha 29 de octubre de 2012 se programa Audiencia Pública para el día 12 de noviembre de 2012.
22. Con decreto del 9 de noviembre de 2012, se dispone dejar sin efecto el decreto de remisión a Sala de fecha 9 de agosto de 2012, remitiéndose de la Primera a la Segunda Sala del Tribunal el presente expediente, avocándose al conocimiento de la causa, los señores vocales integrantes de la Segunda Sala del Tribunal, reconformada mediante Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE de fecha 30 de octubre de 2012.
23. Con escrito ingresado a la Oficina Zonal de Cajamarca con fecha 12 de noviembre de 2012 y a la Mesa de Partes del Tribunal con fecha 20 del mismo mes y año el Contratista solicitó se reprograme la Audiencia Pública, fijándose como nueva fecha el 18 de diciembre de 2012. Las partes no se presentaron a la Audiencia Pública declarándose frustrada.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En el presente caso, el procedimiento administrativo sancionador se inició contra el Contratista, a causa de la resolución del contrato formalizado mediante la Orden de Compra N° 4501507400, que se emitió en mérito a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 1012M00492 (Nº 049-2010/ESSALUD/RACAJ) - Segunda Convocatoria, por causal atribuible a su parte; supuesto de hecho previsto en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51ºde la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 [7] , en lo sucesivo la Ley, norma aplicable al momento de los hechos.
Al respecto, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible al contratista .
2. Conforme a los criterios adoptados por este Tribunal en anteriores oportunidades,para que se configure el supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, debe necesariamente acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista, de conformidad con el inciso c) del artículo 40º de la Ley, en concordancia con el artículo 168º del Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169º del citado cuerpo normativo.
Respecto del procedimiento formal de resolución contractual
3. Elliteral c) del artículo 40º de la Ley, dispone que en caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.
4. Aunado a ello, el artículo 169º del Reglamento prevé que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Asimismo, indica que si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.
5. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.
6. En ese sentido, fluye de los antecedentes administrativos, que mediante Carta Nº 508-DM-RACAJ-ESSALUD-2011, diligenciada notarialmente el 21 de julio de 2011, la Entidad requirió al Contratista a fin que en el plazo de cinco (5) días cumpla con sus obligaciones contractuales, en virtud al artículo 169º del Reglamento, que está referido al procedimiento de resolución de contrato.
7. Posteriormente, y ante el incumplimiento del Contratista, mediante Carta Notarial Nº 545-DM-RACAJ-ESSALUD-2011, diligenciada notarialmente el 10 de agosto de 2011, la Entidad le notificó la Resolución N° 179-DM-RACAJ-ESSALUD-2011 de fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual se resolvió el contrato contenido en la Orden de Compra N° 4501507400.
8. En razón de lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad observó el procedimiento previsto en el artículo 169º del Reglamento, corresponde a este Colegiado determinar si la causal invocada por la Entidad para resolver el contrato resultaba atribuible al Contratista, en tanto que solamente la resolución del contrato atribuible al contratista es sancionable administrativamente, en estricta observancia del Principio de Tipicidad previsto en el artículo 230º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o por analogía.
9. Sobre el particular, de conformidad con el artículo 170º del Reglamento, el plazo para iniciar un procedimiento arbitral o conciliatorio que tenga como finalidad resolver cualquier controversia relacionada a la resolución contractual, es de quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución.
10. En el caso bajo análisis, tal como consta en autos, el Contratista no recurrió a ninguno de los mecanismos de solución de controversias que la normativa de contrataciones públicas le franqueaba, para discutir la resolución de la Orden de Compra en cuestión, cuando supuestamente se enteró que el contrato había quedado resuelto, así que, pese a contar con el plazo necesario, no activó ninguno de los mecanismos que la Ley le otorga en estos casos, siendo además que a la fecha se ha superado ampliamente el plazo de caducidad para cuestionar la resolución del contrato, por lo que la decisión de la Entidad constituye un acto firme y consentido.
11. Aunado a ello, mediante Resolución N° 214-DM-RACAJ-ESSALUD-2011 de fecha 6 de setiembre de 2011, la Entidad declaró consentida la Resolución N° 179-DM-RACAJ-ESSALUD-2011, mediante la cual se resolvió el contrato contenido en la Orden de Compra N° 4501507400, emitida a favor del Contratista.
12. En consecuencia, atendiendo a que se trata de una resolución contractual por causa atribuible al Contratista y no habiéndose dispuesto las actuaciones arbitrales y/o de conciliación; en el presente caso, se ha producido la caducidad del derecho [8] y de la acción, extinguiéndose la oportunidad de resolver la controversia suscitada mediante los procedimientos de conciliación o arbitraje, previstos en el artículo 52 [9] de la Ley. Por tales motivos, deviene en irrelevante analizar si se ha producido el incumplimiento de obligaciones o si éste era o no atribuible al Contratista, debido a que la resolución contractual es un acto firme por haberse vencido los plazos correspondientes para accionar.
13. Por las consideraciones expuestas, se colige que la resolución de la Orden de Compra N° 4501507400, estuvo motivada por causal atribuible al Contratista, al no haber cumplido con sus obligaciones contractuales, por lo que el hecho imputado califica como infracción administrativa según la causal de imposición de sanción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, debiendo concluirse en la existencia de responsabilidad administrativa por parte del Contratista.
Sobre la graduación de la sanción
14. En relación con la sanción imponible, el artículo 51º de la Ley establece que aquellos contratistas que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán inhabilitados temporalmente para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245º del Reglamento [10] .
15. De esta manera, en lo que concierne a la naturaleza de la infracción, es importante tomar en consideración la conducta del Contratista, quien desde el momento en que asumió un compromiso contractual frente a la Entidad, debió cumplir cabalmente con lo ofrecido, en atención a que un eventual incumplimiento suyo vería afectado los intereses de la Entidad.
16. En igual sentido, y en lo que se refiere al daño causado, resulta importante traer a colación, que la cuantía que subyace a la contratación del servicio materia de la Orden de Compra N° 4501507400, es de S/. 16,990.00 (Dieciséis mil novecientos noventa con 00/100 Nuevos Soles).
17. Por otro lado, se aprecia que el Contratista no ha sido inhabilitado en anterior oportunidad por este Tribunal.
18. De igual forma, en cuanto a la conducta procesal del infractor, es necesario tener presente que el Contratista se ha apersonado al procedimiento, en consecuencia ha presentado sus descargos, demostrando de esta manera su interés en los resultados del presente procedimiento administrativo sancionador.
19. Además, resulta importante considerar el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
20. Finalmente, cabe indicar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b), numeral 51.1. del artículo 51 de la Ley, tuvo lugar el 10 de agosto de 2011.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal PonenteJuan Vargas de Zela y la intervención de las Vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Ana Teresa Revilla Vergara, y atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial № 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa EOB EJECUCIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS GENERALES S.R.L., con inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b), numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017; la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de ley.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTA
VOCAL VOCAL
Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE del 3.10.2012.
ss.
Sifuentes Huamán.
Revilla Vergara.
Vargas de Zela
[1] Documento obrante a fojas 149 y 150 de autos.
[2] Documento obrante de fojas 007 a 010 de autos.
[3] Documento obrante a fojas 005 de autos.
[4] Documento que obra a fojas 171 de autos.
[5] Cabe indicar que no adjuntó copia del documento.
[6] Adjunta original a fojas 208 de autos.
[7] Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.
(…)
[8] “ Código Civil
Artículo 2003.- Efectos de la caducidad
La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.”
[9] “ Artículo 52 .- Solución de controversia s
Las controversias que surjan entre las partessobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. (…)
Este plazo es de caducidad.
(…)”
[10] Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.-
Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:
1) Naturaleza de la infracción.
2) Intencionalidad del infractor.
3) Daño causado.
4) Reiterancia.
5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.
6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7) Condiciones del infractor.
8) Conducta procesal del infractor.
(…)