Exp. N° 965-2003
2 a Sala Civil de Lima
Resolución Número Dos
Lima, quince de agosto de dos mil tres.
AUTOS Y VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente la señora Mac Rae Thays; y, ATENDIENDO: Primero.- En materia de grado la resolución número nueve del veintisiete de enero del año dos mil tres, corriente en fotocopia certificada a fojas ciento cincuenticuatro, que declara improcedente el pedido de cuarta convocatoria solicitada por la parte ejecutante; Segundo.- De estos actuados fluye que existe resolución final, debidamente ejecutoriada (fojas noventisiete y ciento cuatro), que ordenó el remate del bien dado en garantía, con la calidad de cosa juzgada conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Procesal Civil, debiendo cumplirse en sus propios términos, por tanto resulta de aplicación, al caso sub iúdice , normado en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sentido que: No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni con procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil, penal que la ley determine en cada caso”; normatividad que guarda conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado vigente; Tercero.- En la etapa de ejecución forzada, mediante resoluciones signadas con los números once y trece de fechas diez de enero y siete de marzo del año dos mil uno (fojas ciento trece y ciento dieciocho, respectivamente), se ordenó el remate del bien dado en garantía en primera convocatoria, habiendo sido declarado desierto conforme aparece del acta que copiado corre a fojas ciento diecinueve; siendo que en dicha data el artículo 742 del Código Procesal Civil señalaba explícitamente: “Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda (...). Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convocará nuevamente cuantas veces sea necesario (...); Cuarto.- El precitado dispositivo legal fue modificado por la Ley número 27740, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día miércoles veintinueve de mayo del año dos mil dos, entrando en vigencia al día siguiente de su publicación; siendo su nuevo texto; “Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda (...). Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una tercera (...) Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien (...). Si el ejecutante no solicita la adjudicación en el plazo de diez días, el juez sin levantar el embargo, dispondrá nueva visación y remate bajo las mismas normas”; Quinto.- Con posterioridad a la señalada modificatoria, por resoluciones números cuatro y cinco del veinticuatro de setiembre y dos de diciembre del año dos mil (fojas ciento veintitrés y ciento treintisiete, respectivamente) se ordenó el remate del bien hipotecado, en segunda y tercera convocatoria, habiendo sido declarados desiertos tal como se observa de las actas de fojas ciento treintitrés y ciento cuarentiséis de este cuadernillo; por lo que el banco ejecutante el quince de enero del año dos mil tres (fojas ciento cincuentiuno) solicita se fije fecha para el remate del inmueble gravado en cuarta convocatoria, pedido que fue desestimado por la resolución materia de grado indicada en el primer considerando de esta resolución; Sexto.- Para resolver la presente incidencia debemos establecer si es una aplicación al caso de autos el TEXTO ANTERIOR del artículo 742 del Código Procesal Civil, o su NUEVO TEXTO contenido en la Ley N° 27740; Sétimo.- Al respecto resulta oportuno traer a colación lo expresado por el jurista Marcial Rubio Correa en cuanto refiere que: “las normas procesales son generalmente aplicadas de manera inmediata, es decir, dictado un nuevo dispositivo sobre procedimiento, rige a los juicios en curso aunque hayan comenzado bajo la vigencia de disposiciones distintas. Sin embargo, se aceptan al mismo tiempo el mantenimiento de las reglas anteriores para ciertos asuntos específicos que podrán adaptarse a las nuevas disposiciones sin causar problemas procesales, norma al respecto es la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, siendo que dicha segunda Disposición Final establece expresamente: xxxx xxxxx x xxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxx ...actos destinados a burlar los mandatos judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada”; Noveno.- Estando a las consideraciones glosadas, en aplicación del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y lo normado en los artículos 355 y 364 del Código Procesal Civil, así como en virtud de lo regulado en la Segunda Disposición Final del mismo Corpus Legis, cabe la revocatoria de la resolución apelada; Décimo.- Finalmente, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Vocal ponente deja constancia que por los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, procede a variar de criterio en torno al tema materia de apelación; Undécimo.- Siendo ello así, por las razones expuestas: EN MAYORÍA REVOCARON el auto apelado, resolución número nueve, su fecha veintisiete de enero del año dos mil tres, corriente en fotocopia certificada a fojas ciento cincuenticuatro, que declara improcedente el pedido de cuarta convocatoria solicitada por la parte ejecutante REFORMÁNDOLO declararon FUNDADO EL PEDIDO DE CUARTA CONVOCATORIA A REMATE de su referencia debiendo el a quo proceder conforme a lo expuesto precedentemente y a lo previsto en el artículo 380 del Código adjetivo; en los seguidos por BANCO LATINO con ISIDRO NEYRA GAITÁN y otra sobre EJECUCIÓN DE GARANTÍAS; oficiándose; y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS / ECHEVARRÍA GAVIRIA.
EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR VOCAL LORA ALMEIDA ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS , por sus fundamentos y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de conformidad con las disposiciones complementarias del Código Procesal Civil, primera parte de la segunda disposición final, las normas procesales sobre embargo, continuará rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”; siendo que la excepción de la aplicación inmediata de una norma procesal, tiene sustento, como lo señala Walter Gutierrez Camacho en el hecho que: “(...) En nuestro derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrán ser normados por la nueva, salvo las excepciones establecidas en la propia Constitución”; en consecuencia, existiendo un auto final firme (con autoridad de cosa juzgada), que se equipara a una sentencia, y habiéndose convocado al primer remate en base al texto primigenio del artículo 742 del Código Procesal Civil, no es de aplicación, a los presentes actuados, el texto modificado del citado artículo contenido en la Ley N° 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecución debe proseguir conforme a las reglas con que se inició la ejecución; Octavo.- A lo ya expuesto, también debe indicarse que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva se verían afectados, en tanto de aplicarse dicha modificatoria, si bien no impide la ejecución del mismo, la retarda toda vez que se tendría que nombrar nuevos peritos, efectuar los trámites que correspondan, sin dejar de mencionar los gastos económicos (mayor onerosidad) que ello acarreara, a mayor abundamiento, en relación a la tutela judicial efectiva, en la etapa de ejecución de sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “(...) el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solamente consiste en el derecho de acceder a un tribunal de justicia en forma libre (...) sino también que las resoluciones que los tribunales puedan expedir resolviendo la controversia o incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento sean cumplidas y ejecutadas en todo y cada uno de sus extremos (...) es desde ese punto de vista que el Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la tutela jurisdiccional debe comprenderse, en realidad, como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ejectividad exigida del derecho que no es una simple xxxxxx o adorno lingüístico más o menos afortunado, sino de donde se desprende una serie de consecuencias xxxxxx de las más capital importancia, entre las cuales se encuentra ciertamente .......... después de permitir su existencia o vigencia ........... de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite, habiéndose iniciado el proceso bajo el imperio de dicho Código adjetivo; Segundo.- Que, si bien es cierto se ha solicitado convocatoria a cuarto remate público del bien materia de ejecución, siendo que la Ley N° 27740 modificatoria del artículo 742 del Código Procesal Civil, dispone nueva tasación para el caso de tercera convocatoria en la que no haya postores y que el ejecutante no solicite su adjudicación directa, no es menos cierto que el espíritu de dicha ley es actualizar la tasación del bien, lo que evidentemente opera luego de la tercera convocatoria, MI VOTO el por que se CONFIRME en auto apelado que declara improcedente el pedido de cuarta convocatoria a remate del bien dado en garantía.
SS. LORA ALMEIDA