Exp. N° 1340-2001
3 a Sala Civil de Lima
Lima, once de marzo de dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: por sus fundamentos Y CONSIDERANDO: Además: Primero.- Que conforme se aprecia de autos, es materia de grado: a) la resolución número cinco, su fecha veinte de julio de dos mil uno, que declara infundada la nulidad deducida por el codemandado don Enrique Orihuela Gómez, y b) el auto definitivo de fojas ciento cuarenta, su fecha diez de setiembre último, que declara infundada la contradicción formulada por doña María Isabel Gamboa Burgos de Orihuela; Segundo.- Que los argumentos vertidos en el pedido de nulidad de fojas noventiuno y siguientes se encuentran orientados a: i) cuestionar el contenido mismo de la demanda, ya sea por no haber precisado el ejecutante el origen de la obligación ni monto alguno de la pretensión, por que el ordenamiento jurídico procesal únicamente prevé la modificación de la demanda y no así su rectificación, o por que la fundamentación de hecho contenida en la demanda es imprecisa, ii) cuestionar la liquidación del saldo deudor al haber sido suscrita por quien no tiene acreditada su representación, y iii) cuestionar la tasación actualizada por no observar la disposición contenida en el artículo 720 del Código Procesal Civil; Tercero.- Que independientemente de la carencia de fundamento del mencionado pedido de nulidad, conforme a los propios términos de la resolución recurrida obrante a fojas ciento diecisiete, es preciso señalar además que el instrumento procesal idóneo para el debate de los argumentos esgrimidos en la mencionada articulación no lo constituye precisamente la nulidad, encontrándose reservado para ello, las causales de contradicción previstas en el artículo 722 del Código Procesal Civil; Cuarto.- Que con relación al asunto de fondo, debe dejarse claramente establecido que dada la naturaleza jurídica del presente proceso, la nulidad formal del título debe incidir en la denuncia de un defecto de forma que se pueda advertir en la liquidación del estado de cuenta de saldo deudor o en el documento que contiene la garantía, siendo que el argumento esgrimido en el escrito de contradicción, según el cual mediante la escritura pública del diez de setiembre de mil novecientos noventinueve, su cónyuge y codemandado don Enrique Orihuela Gómez habría excedido las facultades que le fueran otorgadas por su poderdante, no importa denuncia de defecto formal alguno sino más bien el cuestionamiento del negocio jurídico por el cual el ejecutante y el citado codemandado por derecho propio y en representación de su esposa acordaron la modificación y reducción de la hipoteca, denunciando en ese sentido esta última, la falta de manifestación de su voluntad para la configuración de dicho acto jurídico, aspecto que es susceptible de ser dilucidado en la vía de acción y no de contradicción, consideraciones por las que: CONFIRMARON la resolución número cinco, obrante a fojas ciento diecisiete, su fecha veinte de julio de dos mil uno, que declara infundada la nulidad postulada a fojas ochentiocho y CONFIRMARON el auto definitivo de fojas ciento cuarenta, expedido por resolución número ocho, su fecha diez de setiembre último, que declara infundada la contradicción formulada por doña María Isabel Gamboa Burgos a fojas ciento tres y siguientes, y en consecuencia se proceda al remate del bien dado en garantía; y los devolvieron, en los seguidos por el Banco de Crédito del Perú contra Enrique Orihuela Gómez y otra sobre ejecución de garantías.
VOTO DEL SEÑOR CARBAJAL PORTOCARRERO ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor Carbajal Portocarrero, por los fundamentos pertinentes de la recurrida y, ATENDIENDO: Primero.- Que, dictado el mandato de ejecución, dada la naturaleza de la acción ejercitada, la parte ejecutada como medio de defensa solo puede acogerse a la figura jurídica de la contradicción, fundándose en las causales prescritas por el numeral setecientos del Código Procesal Civil, por lo que la nulidad deducida en el escrito de fojas noventiuno deviene en improcedente; Segundo.- Que, como fluye del escrito de demanda la obligación que es materia de litis, y que los emplazados tienen con el banco demandante, es la suma de ciento cuatro mil dólares americanos, el mismo que se encuentra representado por el pagaré número D000-248873, que se acompaña como recaudo de la demanda, Tercero.- Que, el banco demandante en el fondo pretende ejecutar en vía de acción real una acción personal, ya que solo cuando la cobranza tenga el carácter real pueden accionarse mediante la ejecución de garantía; Cuarto.- Que, si bien con los testimonios de escritura pública de constitución de primera y preferencial hipoteca con que se recaudó la demanda se acredita haberse constituido hipoteca en favor del banco referido, sin embargo, la materia sublitis no es la ejecución de esta hipoteca, sino el cobro del importe del pagaré aceptado por los ejecutados; Quinto.- Que, procede la exoneración de los costos y costas, cuando la parte perdedora ha tenido razones atendibles para litigar, tal como faculta el artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Civil; Por estas consideraciones mi VOTO es porque se REVOQUE la resolución número cinco, su fecha veinte de julio de dos mil uno, que corre a foja ciento diecisiete, que declara infundada la nulidad deducida a fojas ochentiocho, REFORMÁNDOLA la declararon improcedente; CONFIRMARON la resolución número ocho, su fecha diez de setiembre del año próximo pasado que corre de fojas ciento cuarenta a ciento cuarentiuno, en cuanto declara infundada la contradicción formulada por doña María Isabel Gamboa Burgos a fojas ciento tres y siguientes, la REVOCARON en cuanto declara fundada la demanda, REFORMÁNDOLA la declararon IMPROCEDENTE la citada demanda obrante de fojas sesentinueve a setentiséis, sin costos, ni costas en los seguidos por Banco de Crédito del Perú contra Enrique Orihuela Gómez y otro sobre ejecución de garantías y, los devolvieron.