M.C. N° 1166-03-LIMA
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social
Lima, veinte de agosto del dos mil tres.-
AUTOS Y VISTOS: y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de grado la resolución que declara improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por don Eugenio Bertini Vinci; SEGUNDO: Que, a través de la solicitud cautelar presentada, el recurrente pretende la suspensión de los efectos de la resolución expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia el veintiuno de junio del dos mil dos en el trámite del incidente de cuestión previa derivado del proceso seguido en su contra ante el Cuarto Juzgado Penal Especial de Lima, expediente cuarentisiete once - dos mil uno, por considerar que la ejecución de dicho pronunciamiento significaría una grave e irreparable lesión a sus derechos constitucionales y al debido proceso, razón por la cual peticiona que la suspensión de sus efectos sea dispuesta mientras dure el procedimiento de amparo; TERCERO: Que, la medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal vigente exige que para la concesión de una medida cautelar, dentro de una acción de garantía, existan elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al Juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado también fomus bonus iuris o apariencia de derecho; CUARTO: Que, a efectos de acceder a lo solicitado se hace necesario e imperativo que el accionante demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora o periculum in mora, ello en observancia de lo dispuesto en el artículo treintiuno de la Ley veintitrés mil quinientos seis que establece que a solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo; QUINTO: Que, en el caso de las medidas cautelares como la peticionada, en las que se pretende la suspensión de los efectos de la resolución judicial, el Juez debe extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la verosimilitud del derecho invocado, debiendo en estos casos el interesado emprender una actividad probatoria, elemental, pero no por eso menos seria, tendiente a acreditar que prima facie le asiste la razón; SEXTO: Que, el celo en la verificación del requisito de verosimilitud del derecho invocado debe extremarse en razón de lo normado en el inciso dos del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado; SETIMO: Que, el derecho es verosímil cuando revista apariencia de verdadero, dependiendo la concesión de la medida cautelar de la apreciación de las probabilidades por parte del Juez, lo que no debe confundirse con la certeza del derecho invocado, respecto de lo cual recién se emitirá pronunciamiento al expedirse la correspondiente sentencia; OCTAVO: Que, en el caso de autos, de los fundamentos expuestos por el peticionante en su solicitud cautelar, no se aprecia la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, sino que por el contrario se han expuesto una serie de argumentos que por su complejidad y trascendencia deben ser necesariamente analizados en el proceso principal, resultando prematura, por ahora, la pretensión cautelar postulada; NOVENO: Que, de lo normado en el artículo treintiuno de nuestra Ley de Habeas Corpus y Amparo se aprecia que para la concesión de una medida cautelar deben concurrir en forma simultánea los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, y al no advertirse la presencia del primero de los requisitos mencionados, carece de objeto analizar la existencia del segundo, debiendo por tanto rechazarse el pedido cautelar; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON la resolución de fojas doscientos ochentiséis, su fecha veintisiete de diciembre del dos mil dos, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el demandante don Eugenio Bertini Vinci, contra la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia y otros, sobre Acción de Amparo; y los devolvieron.-
S.S.
VASQUEZ CORTEZ
WALDE JAUREGUI
LOZA ZEA
ZUBIATE REINA
EL VOTO DEL SEÑOR OTTO EGUSQUIZA ROCA , ES COMO SIGUE: VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales modernas señalan que las acciones de garantías proceden en proceso regular e irregular, porque los jueces pueden cometer errores in iudicando en detrimento de derechos constitucionales; SEGUNDO: que, incluso la causa materia del recurso de nulidad no era recurrible, por lo que no cabía subsanarla dentro del proceso, porque la había expedido la propia Corte Suprema; TERCERO: que, significa un contrafuero invocar, por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, facultades casatorias implícitas del artículo ciento cuarentiuno de la Constitución, lo cual es ir contra el texto claro y expreso de la ley, ya que ese numeral se refiere a las causas que empiezan en la Corte Superior o en la propia Corte Suprema y ese no es el caso; CUARTO: que, además la Casación es un recurso impugnatorio y nadie lo interpuso, según se ve de autos; que, el considerando sétimo del fallo del veintiuno de junio del dos mil dos es una arrogación de atribuciones por parte de la Sala al pretender reemplazar a la Fiscalía y al Juzgado, solo con un objetivo:, que se procese al demandante por el segundo item del artículo trescientos diecisiete del Código Penal, circunstancia que no era materia del recurso de nulidad, sino que lo debatido era una cuestión previa: Que, ese segundo item del artículo trescientos diecisiete del Código Penal se refiere a genocidio, desaparición forzada, tortura, discriminación, manipulación genética, atentado contra la independencia del Estado, grupo armado, alteración de límites, acción indebida contra el Estado, inteligencia con agentes extranjeros, secretos de Estado (revelación), espionaje, traición a la patria, violación de inmunidades, delitos contra los símbolos de la patria, rebelión, sedición, motín, lo cual no guarda ninguna relación con el caso materia del recurso de nulidad; QUINTO: que, a mayor abundamiento, un fallo de la Corte Suprema del ocho de junio del dos mil (Exp. Cas. número dos mil cincuentisiete noventinueve - Lima) se ha establecido "que no puede disponerse que el A-quo varíe la convicción a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser ésta una función discrecional del Juez'; SEXTO: que, el Amparo y el Hábeas Corpus proceden contra cualquier autoridad, funcionario o persona ante el hecho u omisión que vulnera o amenazan los demás derechos reconocidos por la Constitución, esto es, el debido proceso penal o civil. El hecho de que sea cosa juzgada la Resolución del veintiuno de junio del dos mil dos, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, no significa que sea invulnerable; SÉTIMO: que, existen precedentes en acciones de Habeas Corpus y Amparo que han declarado procedentes tales acciones contra sentencias firmes. Que, la Santidad de la cosa juzgada no protege la cosa juzgada fraudulenta ni la cosa juzgada violatoria de derechos fundamentales; OCTAVO: que, la resolución impugnada de fecha veintiuno de junio del dos mil dos, ordena "dar cumplimiento con arreglo a ley las recomendaciones contenidas en los considerandos quinto, sexto y sétimo" , Que, las medidas cautelares en virtud del fomus bonus iuris y el periculum in mora, solo están enderezadas a suspender el acto reclamado mientras se ventila en lo principal la cuestión de fondo; razones por las cuales, MI VOTO es porque se REVOQUE la resolución apelada de fojas doscientos ochentiséis, su fecha veintisiete de diciembre del dos mil dos, que declara improcedente la medida cautelar solicitada a fojas ciento setentiocho y REFORMÁNDOLA se declare PROCEDENTE y en consecuencia que el Juez continúe la tramitación del proceso según su estado; en los seguidos por don Eugenio Bertini Vinci contra la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia y otros sobre Acción de Amparo - cuaderno cautelar.-
S.S.
EGUSQUIZA ROCA