EXPEDIENTE N° 34-98-AREQUIPA
DICTAMEN N° 060-98-2° F.S.C.- MP
Señor Presidente:
Víctor Tejada Gutiérrez interpone recurso de nulidad, en los seguidos por Dionicio Ramos Luza y otra sobre Indemnización por Daños y Perjuicios, para que se declare nula la sentencia de fojas 447 que confirmando la apelada declara fundada en parte la demanda contra el recurrente y revocándola la declara infundada respecto de la Clínica Arequipa S.A.; quedando en discordia el monto de la indemnización, que finalmente se fija a fojas 482, en ochenta mil nuevos soles.
El recurrente manifiesta que la referida sentencia ha incurrido en causal de nulidad por cuanto los Vocales han ignorado el informe pericial presentado por los peritos nombrados por el Juzgado y las historias clínicas que tiene la niña Lorena Ramos Arce en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas y en la Clínica Arequipa.
Si bien es cierto que para que exista responsabilidad extracontractual es necesario la presencia de tres elementos: la existencia de una infracción legal que lesiona un derecho subjetivo; que dicha infracción sea imputable al agente que ha actuado con dolo o culpa y; que el acto ilícito haya causado un daño indemnizable pecuniariamente; también lo es que a dichos elementos debe agregarse el nexo de causalidad que vincule a la víctima con el supuesto responsable.
Que, consta de autos que el demandado intervino quirúrgicamente a la menor Lorena Ramos Arce en la Clínica Arequipa el 25 de julio de 1989; debido a la presencia de una "tumoración de parótida y neurofibroma" de la que, posteriormente fue tratada en el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, según aparece de la copia certificada de la Historia Clínica N° 1256541, de fojas 206 a 241, de cuyo informe pre-operatorio, de fecha 23 de noviembre de 1989, fojas 208, se desprende que la menor presentaba un cuadro de "paresia facial derecha". Asimismo, a fojas 209, obran las de evolución y control de la Sala de Operaciones correspondientes a la segunda operación quirúrgica de la referida menor realizada el 24 de noviembre del mismo año, en el que se informa que "... Se evidencia tumoración de coloración blanquecina de consistencia algo dura de carácter neurogénico que se localiza en la región parotidea der. comprometiendo nervio de gran auricular (derecho) el cual se secciona, se extrae tumoración más o menos 5x5 cm. de diámetro, se deja tumor residual..." (sic).
Posteriormente, el 04 de enero de 1991, al reingresar la mencionada menor al Instituto de Enfermedades Neoplásicas, se le diagnosticó que mostraba "... evidente parálisis facial derecha..."
Que, al margen de dichas consideraciones, la resolución recurrida contrariando lo anteriormente señalado atribuye al recurrente responsabilidad por los resultados de una posterior intervención quirúrgica no efectuada por él, por lo que; este Ministerio es de opinión que se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas 447.
Lima, 31 de julio de 1998
Dra. Flora Adelaida Bolívar Arteaga. Fiscal Supremo de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Civil.
SENTENCIA
EXPEDIENTE N° 34-98-AREQUIPA
Lima, diecisiete de setiembre de
mil novecientos noventiocho.
VISTOS ; con los acompañados, con lo expuesto por la señora Fiscal, por los fundamentos de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero .- Que los demandantes no han interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia de vista, por lo que debe entenderse que con relación a ellos dicha resolución ha quedado consentida; Segundo .- Que la demanda por las normas legales en que se apoya importaría una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe " una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro" , lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del médico tratante; Tercero .- Que dentro de este tratamiento sustantivo y procesal si el demandado considera que el actor ha errado en su planteamiento, sólo a él permite nuestro sistema procesal y no al Organo Jurisdiccional, denunciarlo al momento de contestar la demanda, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la que no obstante la observación anotada la acción incoada tiene que prosperar, tanto más si ambas acciones tienden al mismo fin, obtener el resarcimiento del daño causado; que es más, la necesidad de mantener en el proceso la acción que se ejercita, prohibiendo la "mutatio libelli" , cuando los demandantes han optado por una de ellas, tiene una justificación social y práctica, evitar nuevas demandas con los inevitables gastos de tiempo y de dinero; Cuarto .- Que con relación al fondo cabe señalar que el demandado al contestar la demanda refiere que, el tumor en las glándulas salivales que presentó la menor Lorena Ramos Arce de siete meses de edad "no es común", sostiene por el contrario que se trata de un "tumor raro e insólito en la medicina", agregando que en estos casos la anatomía normal se distorsiona y a mayor tamaño proporcional del tumor, mayor la distorsión y la involucración de nervios y sus terminales; que en consecuencia, todo esto justificaba a verificar previamente a la intervención quirúrgica una tomografía o por lo menos una radiografía para la exacta ubicación del tumor y evitar durante su ejecución cortar el nervio facial con los resultados que se conocen ampliamente; que estas pruebas no se practicaron; Quinto .- Que por lo expuesto, la responsabilidad del demandado es evidente si se tiene en cuenta el mérito de su confesión que obra a fojas cincuentidós, así como de los informes del Instituto de Enfermedades Neoplásicas de fojas ciento cuarentidós y ciento setenta, de los que consta que la menor antes de ser operada en dicho nosocomio ya presentaba una parálisis facial derecha, corroborada con la Historia Clínica de fojas doscientos seis; que por estas consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentisiete, su fecha primero de diciembre mil novecientos noventisiete, en la parte recurrida, que confirmando la apelada de fojas trescientos ocho, su fecha catorce de abril de mil novecientos noventisiete, declara fundada en parte la demanda de fojas uno sobre cobro de daños y perjuicios respecto del médico Víctor Tejada Gutiérrez; con lo demás que contiene; CONDENARON a la multa de ley a las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Dionicio Ramos Luza y otra con Víctor Tejada Gutiérrez y otro sobre daños y perjuicios; y los devolvieron.
S.S.
URRELLO A.; ALMENARA B.; RONCALLA V.; VASQUEZ C.; ECHEVARRIA A.