EXP. Nº 3267-2006-A.P(A)
Señores:
Arévalo Vela
Toledo Toribio
Nué Bobbio.
Lima, dos de noviembre de 2006
AUTOS Y VISTOS; en Audiencia Pública; y, ATENDIENDO: Primero: que, mediante escrito que corre a fojas 14 el demandante don Félix Quispe Jacinto interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 02 del 12 de setiembre del 2005 que corre de fojas 09 a 10 que declara improcedente su solicitud de medida cautelar temporal sobre el fondo en forma de asignación provisional; expresando los agravios siguientes: a) que, la asignación provisional es un derecho del trabajador que se sigue de un proceso de nulidad de despido cuando no tiene ningún ingreso económico por ser despedido; b) que, se ha desnaturalizado su pedido porque en la resolución impugnada se sostiene que no ha existido peligro en la demora ni apariencia del derecho cuando estos requisitos sólo se exigen en los casos que se soliciten medidas cautelares en forma de administración, lo que no es el caso; Segundo: que, respecto al primer agravio debemos decir que en el artículo 101° de la Ley Procesal de Trabajo se señala que el juez puede disponer el pago de una asignación provisional y fijar su monto en los procesos de impugnación de despido entre los que se encuentra el de nulidad de despido; Tercero: que, el otorgamiento de medidas cautelares de asignación provisional es una facultad del juez y no un derecho que el trabajador puede exigir que se le conceda en forma imperativa; sino que el magistrado laboral deberá calificar la presencia de los requisitos indispensables de toda medida cautelar antes de otorgar la misma; por lo que debe desestimarse este agravio; Cuarto: que, en el caso de autos el demandante en su escrito no acompaña documento alguno que acredite la presencia de los requisitos esenciales para obtener una medida cautelar como son: la apariencia en el derecho “fumus bonis juris" , pues, se encuentra en discusión la nulidad de su despido, es decir no hay apariencia de que el derecho que invoca sea amparable, así como no ha acreditado el peligro en la demora "periculum in mora" por el cual debe existir prueba de que hay posibilidad de sufrir daño como consecuencia de la demora; siendo esto así no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 611º del Código Procesal Civil; por lo que debe desestimarse el primer agravio; Quinto: que, respecto al segundo agravio del demandante en el sentido que la apariencia del derecho y el peligro en la demora sólo son exigibles tratándose de medidas cautelares de administración debemos decir que esta afirmación es equivocada puesto que dichos requisitos son propios de toda medida cautelar y se encuentran previstos en los artículos 611° del Código Procesal Civil; por lo que debe desestimarse este agravio; por estas consideraciones CONFIRMARON la Resolución Nº 02 de fecha 12 de setiembre del 2005 que corre de fojas 09 a 10 la cual declara improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante; en los seguidos por don FÉLIX QUISPE JACINTO con ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DEL ESTACIONAMIENTO EN EL SÓTANO DE LA PRIMERA ETAPA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL SAN FELIPE; interviniendo como vocal ponente el señor Arévalo Vela; y los devolvieron al DECIMO QUINTO Juzgado de Trabajo de Lima.