R.N. Nº 246-2005 HUANUCO
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, veinticinco de abril de dos mil cinco.-
VISTOS ; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Adjunta Superior Penal contra la sentencia condenatoria de fojas quinientos cuarenta y nueve, del cuatro de octubre de dos mil cuatro; con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO : Primero : Que la Fiscal Adjunta Superior Penal en su recurso formalizado de fojas quinientos setenta y dos cuestiona la tipicidad y la pena impuesta; sostiene que el auto apertorio de instrucción la acusación y el auto de enjuiciamiento precisan que los hechos objeto del proceso penal están contemplados en el inciso seis del articulo doscientos noventa y siete del Código Penal. que sin embargo el Tribunal de Instancia estimó que las pruebas no acreditan que se trata de una organización delictiva y que no hubo concierto de voluntades, pese a que uno de los supuestos de la circunstancia agravante del artículo doscientos noventa y siete inciso seis del Código Penal: pluralidad de agentes delictivos, no requiere que existo un concierto de voluntades; agrega que el Tribunal no ha tomado en cuenta la cantidad de droga incautada, de suerte que la pena impuesta no es proporcional con la entidad del injusto perpetrado. Segundo ; Que de autos aparece que el siete de octubre de dos mil tres, como a las ocho de la noche, la policía intervino un inmueble de construcción rústico en la localidad de Huanchag-Huánuco y encontró en su interior a los imputados Espíritu Lino, Ruedas Eugenio e Inocencia Retis, así como incautó trece botellas de plástico conteniendo siete kilos con quinientos cinco gramos de látex de opio y tres paquetes con once kilos con seiscientos cincuenta gramos de marihuana -véase acta de fojas sesenta y pericia químico de droga de fojas trescientos setenta y siete-; que si se tomo en cuenta la captura en flagrancia de los tres imputados, que en el predio se encontró la droga incautada y que, atendiendo a la cantidad de droga y a lo expuesto por los imputados en sede policial, con la intervención del Ministerio Público, se advierte que los tres actuaron concertadamente y que en la comercialización de la droga que se frustró por la intervención policial participarían otras personas; no se trató de un acto de tráfico individualizado, por un lado, entre Espíritu Lino y Rueda Eugenio; y por otro lado, entre Espíritu Lino e Inocencia Retis, sino de una participación conjunta de los tres acusados con otros individuos, con roles definidos y conscientes del objetivo delictivo común; que a estos efectos es de tener en cuenta lo que expresan los imputados especialmente en sus entrevistas con el Fiscal de fojas sesenta y siete, sesenta y ocho y setenta, en concordancia con lo declarado en la manifestación de fojas treinta y nueve, versiones que son fiables en tanto se prestaron inmediatamente a la intervención policial y están avaladas con la incautación de la droga. Tercero : Que es de precisar que el inciso seis del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, que incorporo una circunstancia agravante en función al número de sujetos, requiere que tres o más personas realicen el delito -en lo especifico, según lo que corresponde al presente caso; actos de tráfico concretos-, para lo cual es menester uno actuación concertada entre ellas y un reparto de funciones, que suponga a su vez una cierta organización mínima, obviamente ocasional, transitoria o esporádica, y un conocimiento de tal hecho por cada agente, lo que expreso situaciones de coautoría o coparticipación y, a su vez, explica el fundamento de este agravante, radicado en el aumento de su eficacia delictiva de cara al tráfico ilícito de drogas. Cuarto : Que, en el presente caso, el auto apertorio de instrucción de fojas ochenta y cuatro subsumió el hecho denunciado en el artículo doscientos noventa y siete inciso seis del Código Penal, al igual que la acusación de fojas trescientos ochenta y tres y el auto de enjuiciamiento de fojas trescientos ochenta y seis; que la calificación del hecho realizada en la sentencia recurrida, sin análisis adicional de contraste con la tipificación expuesta en las piezas procesales ya mencionadas, resulta inatendible en función a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, por lo que es del caso, amparando la pretensión impugnativa del Ministerio Público, enmendar la tipificación cuestionada; que, en lo atinente a la pena impuesta, es de apreciar la forma y circunstancias de la comisión del delito, la entidad o gravedad del mismo, la concreta participación de cada uno de ellos en el injusto típico, el monto de la droga incautada y las calidades personales de los imputados; que es del caso acotar que no es de aplicación el atenuante especial de minoría relativa de edad, por expresa prohibición del articulo veintidós del Código Penal, modificado por la ley veintisiete mil veinticuatro. Por estos fundamentos, estando a la facultad contenida por el artículo trescientos, apartado tres, del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas quinientos cuarenta y nueve, del cuatro de octubre de dos mil cuatro, en el extremo recurrido que condena a Félix Espíritu Lino, José Antonio Ruedas Eugenio y Cléber Inocencio Retis por el delito de tráfico ilícito de drogas -tipo básico del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal- en agravio del Estado, y les impone ocho años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación; reformándola en ese extremo: CONDENARON o los citados encausados Félix Espíritu Lino, José Antonio Ruedos Eugenio y Cléber Inocencio Retis por el delito de tráfico ilícito de drogas -circunstancia agravada del artículo doscientos noventa y siete inciso seis del Código Penal, modificado por la Ley número veintiocho mil dos- en agravio del Estado, a quince años de pena privativa de libertad, que computado desde el siete de octubre de dos mil tres vencerá el seis de octubre de dos mil dieciocho, ciento ochenta días multa a cado uno, en un porcentaje equivalente al veinticinco por ciento de sus ingresos promedios diarios que abonarán a favor del Tesoro Público en un plazo perentorio de diez días, e inhabilitación conforme al articulo treinta y seis, incisos uno, dos, cuatro y cinco del Código Penal, por el término de tres años; y los devolvieron.-
S.S.
SIVINA HURTADO
SAN MARTÍN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOÑEZ