SALA PENAL EXP. Nº 1888-94 LIMA
Lima, doce de agosto de mil novecientos noventicuatro.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: que, de acuerdo al artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para interponer una excepción de naturaleza de acción, es que el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico-penal vigente o que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal pre-existente invocada en la denuncia penal: que, los ilícitos de concusión y peculado previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente, respectivamente, constituyen delitos especiales que exigen una cualificación específica al sujeto activo que es la de ser funcionario o servidores públicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en caso concreto para establecer dicha conducta como típica; que la Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo párrafo, establece que no están comprendidos enh la función pública los trabajadores de las Empresas del Estado o de Sociedades de Economía Mixta, con la cual se abroga el inciso tercero del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventiuno, que establecía como funcionario o servidor público a los de Empresas del Estado o Sociedad de Economía Mixta y de organismos sostenidos por el Estado; que en el caso de autos en un extremo, se aprecia que el Fiscal Superior en su acusación escrita incrimina al procesado Cigüeña Guevara por los delitos de concusión y peculado, previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente, respectivamente, por su desempeño como miembro del comité de Administración del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI), cargo al que había sido designado siendo funcionario del Banco de la Nación, una Empresa del Estado normada en ese entonces por el Decreto Legislativo número ciento noventinueve, advirtiéndose asimismo que no existía ningún funcionario o servidor que dependiese del FOCOMI. Fondo creado por Decreto Supremo número cero cuarenta-ochentinuno-EM/A, que se basaba en la estructura administrativa del Banco Minero, igualmente Empresa del Estado, según lo establecido en el artículo dos del Decreto Supremo número doscientos noventiocho-sesentiocho-MC; que siendo esto así, en este extremo de la denuncia, se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos de los tipos penales asumidos como aplicables, ya que el procesado Cigueñas Guevara a partir de lo que establece la nueva Constitución Política no tiene la condición de funcionario o servidor público, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica de los delitos de concusión y peculado materia de instrucción; que por otra parte, sobre el otro extremo de la instrucción seguida contra el procesado Cigueñas Guevara, por el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública prevista en el artículo doscientos cuarentiséis inciso quinto del Código Penal derogado, es de precisar que dicho supuesto delictivo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente, y que no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo ciento noventiocho inciso octavo del Código Penal vigente por estar prohibido la aplicación de la ley penal por analogía, de conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política, la conducta del procesado Cigueñas Guevara, en este extremo, también resulta atípica y considerando también que las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso; declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas diecisietre, su fecha veinticinco de marzo del presente año, que declara FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado Benedicto Cigueñas Guevara por los delitos de defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
S.S. PANTOJA RODULFO / IBERICO MAS / MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO.