R. N. N° 1 096-2004-AREQUIPA
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, dieciséis de setiembre de dos mil cuatro
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el PROCURADOR PUBLICO A CARGO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA contra el auto superior de fojas seiscientos cuatro, su fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro; con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos veinte, se imputa a los acusados Pedro Martín Gutiérrez Calderón, Nelson Concha Serrano, Máximo Simón Lozada Linares, Edilberto Villagarcía Núñez y Héctor Alfredo Rodríguez Álvarez, en su calidad de Director Regional de Educación, Tesorero, responsable de Planillas y Jefe de Asesoría Técnica, respectivamente, haber autorizado y percibido en el periodo de abril de dos mil a mayo de dos mil uno, al igual que el personal administrativo que ostentaba el nivel de funcionario o directivo de dicha Dirección Regional, la bonificación establecida en el Decreto de Urgencia número cero treinta y siete - noventa y cuatro, pese a que legalmente sólo les correspondía el pago de la bonificación dispuesta por Decreto Supremo número cero diecinueve- noventa y cuatro-PCM, que se venía otorgando desde abril de mil novecientos noventa y cuatro y que contaba con la respectiva previsión presupuestal anual; que el Ministerio Público ha condenado que esos hechos se encuentran previstos en el tipo penal de peculado. Segundo: Que el tipo penal de peculado, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, exige -entre otros supuestos- que el funcionario público se apropie, para si o para otro -lo que presupone un acto de disposición ilícita, una actuación del agente con vulneración de sus deberes de función-, de caudales cuya administración le esté confiada por razón de su cargo; qu en el caso de autos, se considera que se produjo una apropiación de caudales a partir del entendimiento y consecuente aplicación de dos normas jurídicas, de derecho presupuestario Decreto Supremo número cero diecinueve - noventa y cuatro -PCM y Decreto de Urgencia número cero treinta y siete-noventa y cuatro; que, siendo así, es de analizar concretamente –por pertenecer al ámbito de la tipicidad y, por tanto, materia de la excepción de naturaleza de acción- si las normas en mención han sido vulneradas, cuya respuesta afirmativa permitirá estimar que el acto administrativo de disponer su aplicación y, concurrentemente para ellos, su percepción, tiene prima facie carácter delictivo; que, además, es de precisar que como este delito exige una relación funcionarial específica, sólo puede perpetrarlo en este ámbito concreto -a los fines de la im putación que se dilucida- quien tiene a su cargo el manejo y disposición de los caudales públicos. Tercero: Que, ahora bien, en los supuestos en que la dilucidación de los alcances de la bonificación ha sido discutida en sede judicial, según lo muestran los numerosos fallos acompañados por la defensa de los imputados, el órgano jurisdiccional ha establecido, desestimando la posición de la Administración Regional de Educación y, en particular, de la Gerencia Regional de Control Interno que emitió el Informe Especial número cero doce, dos mil uno. cero dos - cuatro mil seiscientos cuarenta y ocho de fojas dieciocho a ochenta y tres, que a los funcionarios del sector Educación sí les corresponde la bonificación del Decreto de Urgencia numero cero treinta y siete - noventa y cuatro, en tanto que el artículo dos de dicha norma los ampara, más allá de que inicialmente se les aplicó el Decreto Supremo número cero diecinueve - noventa y cuatro - PCM; que, siendo asi, y vista la interpretación judicial de la norma en cuestión, no puede reputarse que al aplicarse en el caso concreto el Decreto de Urgencia antes referido y disponerse el pago a quienes se entendía correspondía, se ha producido una ilícita disposición del patrimonio público, elemento objetivo imprescindible del tipo objetivo del delito de peculado; que por lo demás, y aún cuando se advierta que, objetivamente, fue irregular disponer el pago por bonificaciones por no ser aplicable el Decreto de Urgencia numero cero treinta y siete-noventa y cuatro se tiene en cuenta que diversas instancias jurisdiccionales han considerado que es procedente y legal el pago por ese concepto, no podría reputarse que se actuó dolosamente -y, especifcamente, a sabiendas de que se infringía el Decreto de Urgencia mencionado y se realizaba un acto de apropiación de caudales públicos-, por lo que sería de estimar que en todo caso, medió un error de tipo invencible con arreglo a lo dispuesto por el artículo catorce, primer párrafo, del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas seiscientos cuatro, su fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida a favor de los acusados Pedro Martín Gutiérrez Calderón, Nelson Concha Serrano, Máximo Simón Lozada Linares, Edilberto Fredy Villagarcía Núñez y Héctor Alfredo Rodríguez Álvarez, por delito de peculado, en agravio de la Dirección Regional de Educación de Arequipa; con lo demás que contiene, y los devolvieron.-
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
PALACIOS VILLAR
BARRIENTOS PEÑA
LECAROS CORNEJOP
MOLINA ORDOÑEZ