Resolución Nº 092-2005-EF/94.12
Sumilla: Se declara que los señores Vito Modesto Rodríguez Rodríguez y Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez han infringido lo dispuesto en el artículo 68° de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF, al haber pretendido alcanzar, mediante actos sucesivos, participación significativa en Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. a través de empresas (Lakebar Holding S.A. y Corporación Azucarera del Perú S.A.), pertenecientes al Grupo Económico bajo su control, sin haber efectuado de manera previa una oferta pública de adquisición de acciones.
Se dispone dejar sin efecto la oferta pública de adquisición de acciones lanzada por Corporación Azucarera del Perú S.A. por el 100% de las acciones emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. por ser parte del acto infractor.
Se deja a salvo el derecho de los señores Vito Modesto Rodríguez Rodríguez y Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y del Grupo Económico que ellos controlan de solicitar acogerse a la excepción prevista en el artículo 72º, inciso a), de la Ley del Mercado de Valores para efectuar una nueva oferta pública de adquisición por el 100% de las acciones emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
Señores
:
Vito Modesto Rodríguez Rodríguez
Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez
Asunto
:
Infracción a las normas sobre Oferta Pública de Adquisición en el caso de acciones emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
Expediente N°:
2005030350
Fecha: Lima, noviembre 24 de 2005
Vistos:
El Expediente Nº2005030350, los Informes Nºs 408-2005-EF/94.45 y 423-2005-EF/94.45 de fechas 15 y 23 de noviembre de 2005, respectivamente , emitidos por la Gerencia de Mercados y Emisores, ambos con opinión favorable de la Gerencia General.
Considerando:
Antecedentes
1. El 18 de octubre de 2005 Lakebar Holding S.A. adquirió en rueda de bolsa 18 055 478 acciones comunes emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. (en adelante, Casa Grande), las cuales representan aproximadamente el 21,4% de su capital social. La indicada sociedad adquirente forma parte del Grupo Económico controlado por los señores Vito Modesto y Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez (en adelante, señores Rodríguez);
2. El 08 de noviembre de 2005 Corporación Azucarera del Perú S.A. formuló una oferta pública de adquisición (en adelante, OPA) hasta por el 100% de las acciones emitidas por Casa Grande. La oferente es una sociedad anónima que también forma parte del grupo económico controlado por los señores Rodríguez;
3. El 10 de noviembre de 2005, mediante Oficios N°s 5615, 5616 y 5617-2005-EF/94.45, se formularon cargos a los señores Rodríguez y a Centura Sociedad Agente de Bolsa S.A. (en adelante, Centura), respectivamente, por infracción a las normas sobre OPA;
4. En la misma fecha, mediante Oficio N° 5618-2005-EF/94.45, se comunicó a Corporación Azucarera del Perú S.A. las observaciones a la OPA lanzada y dispuso la suspensión del plazo de dicha oferta hasta la conclusión del procedimiento administrativo sancionador iniciado mediante los oficios citados en el considerando precedente;
5. El 14 de noviembre de 2005, los señores Rodríguez presentaron un escrito con firmas certificadas notarialmente allanándose a las imputaciones formuladas mediante los Oficios N°s 5615 y 5616-2005-EF/94.45. Asimismo, a través del mismo escrito, dichos señores solicitaron que, como medida correctiva, se les permita continuar con la OPA lanzada el 08 de noviembre de 2005, señalando que ello sería concordante con lo establecido por el artículo 72° de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, Ley) y porque resultaría más beneficioso para el mercado;
6. Mediante Resolución Gerencial N° 067-2005-EF/94.45, de fecha 15 de noviembre de 2005, se desacumuló del expediente N° 2005030350 del procedimiento administrativo sancionador seguido contra Centura, puesto que dicha sociedad agente de bolsa no se ha allanado a los cargos formulados, debiendo continuar, con respecto a ella, el trámite de instrucción;
Cuestiones a determinar
7. A criterio de este Tribunal Administrativo, en el presente procedimiento administrativo sancionador, corresponde determinar lo siguiente:
(a) Si los señores Rodríguez han cometido infracciones contra la normativa de OPA;
(b) Si corresponde sancionar los señores Rodríguez;
(c) Si corresponde dictar medidas correctivas;
Análisis
(a) Marco Normativo
8. El artículo 68° de la Ley señala que se encuentra obligada a realizar una OPA la persona natural o jurídica que pretenda adquirir o incrementar participación significativa1 en una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto inscritas en rueda de bolsa. De manera concordante, el artículo 4º del Reglamento de OPA precisa que dicha obligación se genera cuando se pretende adquirir a título oneroso, directa o indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, dentro de un período de doce meses, acciones que permitan alcanzar o incrementar participación significativa. Dicho artículo precisa, además, que la obligación de efectuar una OPA también se genera si la adquisición de participación significativa se pretende realizar a través de personas que forman parte o controlan un Grupo Económico;
9. La obligación de realizar una OPA se genera cuando se pretende alcanzar o incrementar en un solo acto o en actos sucesivos una participación igual o superior al veinticinco (25), cincuenta (50) y sesenta (60) por ciento del capital social del emisor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º del Reglamento de OPA;
10. 10. El propósito de la OPA, además de la divulgación de la información necesaria para todos los destinatarios de la oferta, es que todos los accionistas o titulares de los valores reciban un tratamiento equivalente en caso de adquisición o incrementos de participación significativa y en el pago de la prima que con tal motivo se les ofrezca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º del Reglamento de OPA. Asimismo, no puede perderse de vista que una OPA garantiza también la posibilidad de que se genere competencia con la aparición de ofertas rivales y el mejoramiento del precio inicial;
11. El artículo 72º, inciso a) de la Ley, en su primer párrafo, establece que quien adquiera o incremente participación significativa sin observar el procedimiento respectivo, queda suspendido en el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas, y obligado a su venta mediante oferta pública en un plazo no mayor de dos (2) meses. Asimismo, el cuarto párrafo del inciso antes anotado establece que CONASEV podrá determinar los casos de excepción a la obligación de venta por oferta pública, siempre que esto sea más beneficioso al interés del mercado y el obligado realice una oferta pública de adquisición por el 100% del capital social. Igualmente, de conformidad con su penúltimo párrafo, este inciso es aplicable —en lo pertinente— a los casos de incumplimiento de la obligación de efectuar una OPA cuando se trate de supuestos distintos de la adquisición de acciones a que se refiere su primer párrafo;
12. El hecho de no efectuar una OPA o la adquisición o incremento de participación significativa en el capital social de un emisor sin observar la normativa sobre la materia, constituye infracción de naturaleza muy grave, de conformidad con lo establecido en el Anexo IV, numeral 1.1 del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10 (en adelante, Reglamento de Sanciones); (b) Evaluación de los hechos y determinación de la infracción
13. Los señores Rodríguez realizaron una adquisición de acciones emitidas por Casa Grande —indirectamente, a través de Lakebar Holding S.A.— el 18 de octubre de 2005;
14. Posteriormente, el 08 de noviembre de 2005, es decir después de 21 días calendario de la referida adquisición (que comprenden 14 días de rueda), y de manera indirecta a través de Corporación Azucarera del Perú S.A., los señores Rodríguez lanzaron una OPA hasta por el 100% de las acciones emitidas por Casa Grande;
15. Según el Informe Nº 408-2005-EF/94.45, tanto Lakebar Holding S.A. como Corporación Azucarera del Perú S.A. son sociedades anónimas que forman parte del Grupo Económico controlado por los señores Rodríguez;
16. Estamos, entonces, frente a dos actos de los señores Rodríguez, a través de sociedades pertenecientes al Grupo Económico que controlan. El primer acto es la adquisición del 21.4% del capital social de dicho emisor por parte de Lakebar Holding S.A. y el segundo acto es el lanzamiento de una OPA por el 100% del capital de dicho emisor por parte de Corporación Azucarera del Perú S.A.;
17. El primer acto, considerando el porcentaje de acciones adquiridas, no supuso, en principio, contravención a las normas de OPA puesto que con ella los señores Rodríguez, a través del Grupo Económico que controlan, no adquirieron participación significativa en Casa Grande. Sin embargo, el lanzamiento de la OPA —que es el segundo acto—, a través de otra sociedad que también pertenece al Grupo Económico que controlan, puso en evidencia que lo que realmente pretendían los señores Rodríguez —desde la oportunidad que tuvo lugar la adquisición de acciones en el primer acto— era adquirir participación significativa en el capital social de Casa Grande, lo cual constituye una infracción a la normativa de OPA conforme se señala en el siguiente considerando;
18. Tanto el artículo 68º2 de la Ley como el artículo 4º3 del Reglamento de OPA establecen que existe la obligación de realizar una OPA cuando se pretende adquirir o incrementar participación significativa en un emisor en un solo acto o actos sucesivos. En el caso bajo análisis, esta obligación se generó desde la oportunidad en la que los señores Rodríguez, a través de una sociedad que perteneciente al Grupo Económico que ellos controlan, adquirió el 21.4% del capital social de Casa Grande. Por tanto, los señores Rodríguez al no haber cumplido con la obligación de efectuar una OPA desde dicha oportunidad, incurrieron en contravención de las normas antes anotadas;
19. El Informe Nº 408-2005-EF/94.45, señala que tales hechos han sido admitidos por los señores Rodríguez a través de su escrito de allanamiento, precisando que si bien dicha figura no se encuentra normada en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, como una de las formas de conclusión de un procedimiento administrativo, dicho allanamiento constituye un reconocimiento de los cargos imputados por el órgano instructor;
20. El escrito de los señores Rodríguez señala lo siguiente:
(a) Expresan su desacuerdo con el inicio del procedimiento administrativo sancionador, pero manifiestan su allanamiento con la finalidad de no entorpecer la OPA lanzada por Corporación Azucarera del Perú S.A. sobre Casa Grande;
(b) Solicitan al órgano instructor aceptar dicho allanamiento y dar por concluida, de forma inmediata, el procedimiento administrativo sancionador iniciado y, además, que se les indique el importe de la multa a pagar y el plazo con el que cuentan para efectuar dicho pago;
(c) Asimismo, solicitan la conclusión de la suspensión de la OPA y que no se ordene la medida correctiva de vender las acciones adquiridas por Lakebar Holding S.A., sino que en interés del mercado se admita como medida correctiva el lanzamiento de una OPA por el 100% de las acciones de Casa Grande puesto que dicha empresa requiere de manera urgente de nuevos inversionistas para su reflotamiento y que todos los accionistas de dicha sociedad destinatarios de la oferta se verán beneficiados con la misma;
(d) Igualmente expresan sus discrepancias con el procedimiento administrativo sancionador iniciado porque, según indican, ellos han actuado con total transparencia ante CONASEV; que no han infringido el artículo 4º del Reglamento de OPA puesto que en la fecha que adquirieron el 21.4% de las acciones no habían decidido adquirir participación significativa en Casa Grande y que desde el segundo semestre del 2005 venían estudiando la venta de las acciones del Estado en dicha empresa;
(e) La obligación de efectuar una OPA para toda persona que pretenda adquirir participación significativa debe ser interpretada restrictivamente puesto que en el presente caso la primera adquisición puede ser diferencia del posterior lanzamiento de la OPA; y,
(f) Adicionalmente, sostienen que en el presente caso no resultaba obligatorio efectuar una OPA en virtud a la normativa especial sobre empresas agrarias azucareras, cuando estos procesos son llevados por comisiones de venta;
21. Este Tribunal considera que, en primer lugar, la posición de los señores Rodríguez no constituye un allanamiento, ni un reconocimiento expreso de los actos imputados en el oficio de cargos. Por el contrario, es un condicionamiento para la continuación de la OPA, que forma parte de los actos infractores;
22. Asimismo, de lo actuado en el presente procedimiento administrativo sancionador, este Tribunal Administrativo observa que los señores Rodríguez, a través de sus escritos, no han desvirtuado los cargos formulados por el órgano instructor con respecto a su pretensión de alcanzar participación significativa en el capital social de Casa Grande sin realizar una OPA, sino todo lo contrario puesto que han reconocido que venían evaluando la posibilidad de adquirir control en dicha empresa desde el segundo semestre del año 2005, resultando inadmisible, entonces, el argumento que la adquisición de acciones a través de Lakebar Holding S.A. no respondía a la intención de adquirir participación significativa en dicho emisor;
23. En consecuencia, constatada la existencia de dos actos, vinculados y sucesivos, en virtud de los cuales se pretende la adquisición de control en una sociedad determinada; siendo que la Ley y el Reglamento de OPA proscribe dicho comportamiento4; y considerando que los imputados no han manifestado condición alguna que explique de manera distinta la sucesión de actos, sino que por el contrario, con el lanzamientos de la OPA han ratificado su decisión de pretender el control de Casa Grande, este Tribunal considera plenamente acreditada la infracción en la que han incurrido los señores Rodríguez;
(c) Evaluación de la sanción a imponer
24. Los señores Rodríguez, según lo antes expuesto, han incurrido en el tipo previsto en el Anexo IV, numeral 1.1 del Reglamento de Sanciones que establece que constituye infracción de naturaleza muy grave el “No efectuar la OPA en los casos que corresponda o adquirir o incrementar participación significativa sin observar la normativa”, al no haber no efectuado una OPA no obstante que pretendían adquirir participación significativa en el capital social de Casa Grande;
25. Es necesario señalar que la comisión de infracciones de naturaleza muy grave, según lo establecido por el artículo 20° del Reglamento de Sanciones, es sancionable con multa mayor de 50 y hasta 300 Unidades Impositivas Tributarias;
26. El artículo 348° de la Ley y el artículo 6° del Reglamento de Sanciones, disponen que las sanciones administrativas que se impongan deberán tomar en cuenta los antecedentes del infractor, las circunstancias de la comisión de la infracción, el perjuicio causado o la restitución del mismo y su repercusión en el mercado. Asimismo, el Reglamento de Sanciones agrega que se deben tener en cuenta la declaración voluntaria de la comisión de la infracción y la contribución del infractor para su esclarecimiento;
27. En consecuencia, resulta necesario proceder a la evaluación de los criterios mencionados precedentemente;
c.1. Antecedentes de los infractores
28. Los señores Rodríguez no registran antecedentes de sanción por infracciones que se encuentren en el ámbito de supervisión de CONASEV;
c.2. Circunstancias de la comisión de la infracción
29. Casa Grande se encuentra sujeta a continuos conflictos en su marcha societaria. Los principales accionistas de la sociedad en el momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción eran el Estado con 31,35% —indirectamente, a través de Essalud 6,30%, Fonafe 17,99% y ONP 7,06%— y el señor Martín Aguayo Risco —tanto directa como indirectamente, a través de Roncesvalles, S.A.— con el 21,2%. Es preciso indicar que la intención del Estado —anunciada en medios de prensa— era vender su participación accionaria;
30. El accionariado de la sociedad se encuentra difundido (según la memoria anual de Casa Grande del año 2004, la sociedad tenía más de cinco mil accionistas). Esta dispersión en el accionariado genera incentivos para que un interesado en obtener el control trate de obtener las mayores ventajas posibles frente a los potenciales competidores, especialmente a través de la obtención de la mayor participación posible de forma directa, tal como ocurrió en el presente caso;
31. En esa línea, la adquisición de acciones materia de análisis, podría haberles otorgado a los señores Rodríguez una posición de ventaja frente a potenciales competidores. A diferencia de estos últimos, a los señores Rodríguez solamente les haría falta adquirir aproximadamente el 30% de acciones emitidas por Casa Grande para obtener el control de la sociedad, mientras que los eventuales competidores tendrían que adquirir cuando menos el 50% más una acción representativas del capital social;
32. Según lo afirmado por los propios señores Rodríguez en su escrito de allanamiento, su intención original consistía en adquirir la participación correspondiente al señor Martín Aguayo Risco y, posteriormente, incrementarla a través de una o varias operaciones posteriores, entre las que analizaron la posibilidad de tomar parte en la oferta pública de venta que se proponía realizar el Estado y la posibilidad de adquirir a través de procesos de transferencia liderados por comisiones de venta;
33. Lo señalado por los señores Rodríguez no demuestra ausencia de intención de adquirir participación significativa sino todo lo contrario: evidencia una intención de adquirirla en dos actos que serían la compra del 18 de octubre de 2005 más la participación en la oferta pública de venta, o la adquisición a través de un proceso de transferencia liderado por una comisión de venta. Al cambiar las circunstancias, los señores Rodríguez decidieron lanzar la OPA el 08 de noviembre de 2005 pero su intención de adquirir participación significativa —y, por lo tanto, su obligación de efectuar la OPA— estaba presente desde la primera adquisición;
34. Asimismo, entre las circunstancias de la comisión de la infracción debe considerarse que los señores Rodríguez actuaron con conocimiento de las consecuencias de sus actos. De hecho, ellos han solicitado que como medida correctiva se les permita continuar con la OPA lanzada el 08 de noviembre de 2005;
35. Debe tomarse en cuenta que los señores Rodríguez han declarado que el precio al que realizaron las compras del día 18 de octubre de 2005 es de S/. 1,45 por acción. Asimismo, debe tomarse en cuenta que en la OPA lanzada el 08 de noviembre de 2005 el precio ofrecido es de S/. 1,50 por acción. En consecuencia, de haber lanzado la OPA en el momento en el que surgió la obligación de hacerlo, dichos señores hubieran pagado S/. 1,50 por cada una de las 18 055 478 adquiridas el 18 de octubre de 2005. A modo de ejercicio, debe indicarse que al precio de S/. 1,50, el beneficio que habrían obtenido mediante esta infracción habría ascendido a, cuando menos, S/. 902 773,90;
36. Cabe indicar que el cálculo realizado en el considerando precedente es conservador, toda vez que a través de la comisión de la infracción, los señores Rodríguez no sólo se han asegurado un precio más bajo sino que además han reducido la posibilidad de que un competidor pueda adjudicarse estas acciones;
37. En atención a lo anterior, la sanción que se imponga deberá ser lo suficientemente severa como para tratar de asegurar que la comisión de la infracción no haya resultado más beneficiosa para los sancionados que el cumplimiento de la norma, tal como lo dispone el artículo 230°, inciso 3, de la Ley del Procedimiento Administrativo General;
c.3. Perjuicio causado o la restitución del mismo
38. Desde la perspectiva que no había una información adecuada al mercado en el sentido que los señores Rodríguez pretendían alcanzar participación significativa en Casa Grande, se podría estimar que podría haberse causado perjuicio a los inversionistas que transaron acciones emitidas por dicha sociedad, en la oportunidad que tuvo lugar la adquisición delas acciones. Cabe anotar que dicha información, de haberse divulgado al mercado oportunamente, podría haber modificado la decisión de los inversionistas de comprar o de vender o podría haber modificado el precio de las acciones;
c.4. Repercusión en el mercado
39. Tanto la liquidez como el precio de la acción han variado en comparación con los niveles observados en agosto de 2005, que ha sido tomado como mes de referencia;
40. En efecto, en dicho mes se negoció menos del 1% del total de acciones emitidas por Casa Grande, incrementándose a más del 3% en septiembre para volver a caer a un nivel de aproximadamente 1,7% en octubre;
41. Cosa similar ocurrió con el precio, que pasó de S/. 1,05 por acción a principios de agosto a S/. 1,43 al cierre de ese mismo mes. En septiembre el precio alcanzó un nivel máximo de S/. 2,00 por acción a mediados del mes, reduciéndose posteriormente hasta S/. 1,80. A inicios de octubre el precio bajó hasta aproximadamente S/. 1,50, terminando el mes aproximadamente en S/. 1,75;
42. No obstante lo anterior, no es posible afirmar que estas variaciones de precios y cantidades tienen una relación directa con la infracción cometida;
c.5. Declaración voluntaria de la infracción
43. Los señores Rodríguez no han declarado voluntariamente la comisión de la infracción antes de su detección ni de la notificación del oficio de cargos;
c.6. Contribución para su esclarecimiento
44. Los señores Rodríguez se mostraron dispuestos a cooperar con las investigaciones efectuadas por CONASEV. En sus escritos de allanamiento y en las reuniones sostenidas con sus asesores legales, según lo indicado por el Informe Nº 408-2005-EF/94.45, han proporcionado información que es veraz y completa sobre la infracción, sus implicancias y su contexto;
(d) Evaluación de las medidas correctivas contempladas en el artículo 72º, inciso a), de la Ley
45. Habiéndose determinado, según el análisis antes expuesto, el incumplimiento de los señores Rodríguez a las normas sobre OPA y sin perjuicio de las sanciones a imponérseles, corresponde evaluar las consecuencias de dicha contravención y la determinación de las medidas correctivas, según las reglas contempladas en el artículo 72º, inciso a), de la Ley5;
46. Al respecto, es necesario señalar que el citado inciso a), básicamente, contiene dos reglas. La primera de ellas, contenida en el primer párrafo y a la que se denominará Primer Supuesto , está referida al hecho que alguien adquiera o incremente su participación significativa sin observar el procedimiento respectivo, en cuyo caso se detallan tanto los efectos jurídicos a dicha adquisición como las medidas correctivas que se deben disponer. La segunda regla, contenida en el penúltimo párrafo del inciso a) y a la que se denominará Segundo Supuesto , establece la aplicación de dicho inciso a) —en lo que fuere pertinente— a los casos de incumplimiento de efectuar OPA cuando se trate de supuestos distintos a la adquisición o incremento de participación significativa ;
47. Corresponde, entonces, determinar cuál de los supuestos —el Primero o el Segundo— referidos en el considerando precedente, resulta aplicable al presente caso;
48. Los señores Rodríguez adquirieron de manera indirecta, a través de Lakebar Holding S.A., el 21,4% de las acciones representativas del capital social de Casa Grande. Este porcentaje de acciones, de conformidad con el artículo 5º del Reglamento de OPA, no constituye participación significativa, puesto que como se ha señalado anteriormente, el primer umbral de participación significativa está referida a adquirir un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social;
49. Por tanto, no es de aplicación al presente caso el Primer Supuesto en la medida que no estamos frente a un caso de adquisición de participación significativa, siendo aplicable, por tanto, el Segundo Supuesto que —como ya se ha anotado— aplica a los casos de incumplimiento de la obligación de efectuar una OPA cuando se trate de supuestos distintos a los de adquisición de participación significativa, entre los cuales se encuentra el hecho de no efectuar una OPA en el caso de pretender alcanzar participación significativa, tal como ha ocurrido en el presente caso con los señores Rodríguez desde la oportunidad que adquirieron el 21.4% del capital social de Casa Grande;
50. En consecuencia, corresponde determinar cuáles de las medidas contenidas en el inciso a) del artículo 72º de la Ley son aplicables, considerando para ello su pertinencia al caso bajo análisis;
51. Fluye del citado inciso a) que una de las medidas correctivas a aplicar consiste en la obligación del adquirente de vender mediante oferta pública en un plazo no mayor de dos (2) meses las acciones adquiridas irregularmente;
52. Con relación a la obligación de venta de las acciones adquiridas irregularmente, debe indicarse que el Directorio de CONASEV al resolver un caso de adquisición de participación significativa —supuesto distinto al que es materia de análisis—, mediante Resolución CONASEV N° 026-98-EF/94.10, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de abril de 1998, dispuso tan sólo la venta de las acciones que representaban el exceso del umbral superado6;
53. Es necesario señalar que la parte considerativa de la Resolución CONASEV Nº 011-2002-EF/94.107 —relativa también a un pronunciamiento del Directorio sobre otro caso particular de infracción a las normas de OPA—, le atribuyó carácter de precedente administrativo a la resolución señalada en el considerando anterior con respecto a la aplicación del artículo 72° de la Ley, señalando que la misma cumplía con los presupuestos establecidos en el Artículo VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por tanto, constituía un precedente de observancia obligatoria8 y que debía seguirse aplicando el mismo criterio hasta que no sea expresamente modificado;
54. Sin perjuicio, que al caso bajo análisis no resulta comprendido en el Primer Supuesto referido a la adquisición de participación significativa, este Tribunal advierte que la citada Resolución CONASEV N° 026-98-EF/94.10 no se pronunció por la venta del total del porcentaje adquirido sino solamente por el exceso sobre la participación significativa. Lo anterior significa que, si en este caso nos halláramos en el Primer Supuesto —es decir, que los señores Rodríguez hubieran adquirido participación significativa—, en observancia del precedente de observancia obligatoria, solamente se podría disponer la venta del porcentaje de acciones por encima del umbral y no por la totalidad de las acciones adquiridas;
55. No obstante las diferencias anotadas, este Tribunal Administrativo considera que el precedente contenido en el pronunciamiento del Directorio constituye un elemento que no debe perderse de vista en la evaluación del presente caso, puesto que si se deja de lado, y se dispone la venta de lo adquirido sin que se haya alcanzado ni cruzado el umbral del 25%, termina aplicándose en éstos casos una medida correctiva más rigurosa que la aplicable a los que sí cruzaron el umbral de participación significativa;
56. Ello llevaría a emitir pronunciamientos contrarios al espíritu del referido precedente, es decir se podría disponer la venta de la totalidad de las acciones adquiridas irregularmente en los casos que no se ha adquirido participación significativa, mientras que en los casos de cruces del umbral de participación significativa no se ordenaría la venta de la totalidad de lo adquirido sino solo de la parte necesaria para no cruzar el umbral (25%, 50% ó 60%);
57. Es más la aplicación de la medida correctiva de venta, sin tener en cuenta el precedente, conduciría a incentivar la consumación de conductas más graves (como el cruce del umbral de participación significativa), habida cuenta que la obligación de vender afectaría sólo a una parte de las acciones con derecho a voto adquiridas;
58. En consecuencia, aún cuando la referencia al precedente administrativo es circunstancial, en el presente caso debe tenerse presente que los señores Rodríguez, a través del Grupo Económico bajo su control, no han adquirido participación significativa en Casa Grande y no existiendo ningún exceso sobre los umbrales establecidos en la normativa de OPA, no corresponde dictar una medida correctiva de venta de acciones por oferta pública;
59. Una interpretación restrictiva podría llevar a entender que ante la imposibilidad de disponer la venta de las acciones adquiridas, no resultaría posible evaluar la excepción a dicha medida, en el caso que exista un beneficio al interés del mercado y que el obligado realice una OPA por el 100% del capital social del emisor;
60. Sin embargo, el propio inciso a) del artículo 72º de la Ley, en su penúltimo párrafo, señala que sus disposiciones son aplicables —en lo pertinente— a las otras infracciones a las normas de OPA distintos a los supuestos de adquisición o incremento de participación significativa y en la medida que en el presente caso el órgano instructor, mediante el Informe Nº 408-2005-EF/94.45, ha afirmado que existirían argumentos para proceder a otorgar la excepción consistente en una OPA por el 100% del capital social de Casa Grande, este Tribunal Administrativo debe pronunciarse sobre su competencia para conceder dicha excepción y sólo, de ser el caso, analizar los argumentos que sustentarían un pronunciamiento en ese sentido;
61. Este Tribunal Administrativo observa que la facultad de determinar cuándo debe proceder una excepción para que un infractor realice una OPA por el 100% del capital social no es propiamente una medida correctiva, sino una medida de carácter administrativo que debe adoptar la administración de CONASEV9 cuando se configure un mayor beneficio al interés del mercado. El juicio antes vertido se apoya en el hecho que una medida de esa naturaleza no se encuentra directamente relacionada con la reversión de la infracción cometida, sino con la consolidación de la adquisición de un inversionista infractor, hecho que debe ser evaluado y monitoreado, no por un órgano eminentemente sancionador como es el caso de este colegiado, sino por los órganos e instancias técnicas al interior de la administración de CONASEV;
62. El carácter negado de medida correctiva en la determinación de la procedencia de la excepción trae como consecuencia que el Tribunal Administrativo no puede resolver este tipo de supuestos por carecer de competencia para ello;
63. Con respecto a la realización de una OPA por el 100% del capital social de Casa Grande, este Tribunal advierte que —tal como ya se ha indicado— la infracción incurrida por los señores Rodríguez es el resultado por dos actos realizados por sociedades pertenecientes al Grupo Económico sujeto a su control. El primer acto es la adquisición del 21.4% del capital social de dicho emisor por parte de Lakebar Holding S.A. y el segundo el lanzamiento de una OPA por el 100% del capital de dicho emisor por parte de Corporación Azucarera del Perú S.A. Dichos actos evidenciaron que lo que pretendían los señores Rodríguez —desde la oportunidad que tuvo lugar la adquisición inicial de acciones— era adquirir participación significativa en el capital social de Casa Grande y, por tanto, debieron realizar previamente una OPA, sin embargo ello no ocurrió, produciéndose entonces la infracción a la normativa sobre la materia;
64. En virtud a lo expuesto en el considerando anterior, se observa que la OPA lanzada por el 100% del capital social de Casa Grande no es sino el segundo acto que configura la infracción materia de análisis en la presente Resolución, y por lo tanto, a criterio de este Tribunal la continuación de dicha OPA, en ese contexto, resulta contrario a la integridad del mercado de valores, que es un principio que CONASEV debe tutelar;
65. El proceso de adquisición de participación significativa materializado con el lanzamiento de la OPA requería de una excepción previa por parte de CONASEV y la inobservancia de este procedimiento por parte de los señores Rodríguez con el lanzamiento unilateral de la misma, deriva en la imposibilidad que esta pueda continuar en el mercado, habida cuenta que es una manifestación de la conducta infractora;
66. Adicionalmente, este Tribunal Administrativo advierte que, si bien la infracción en la que han incurrido los señores Rodríguez va a ser objeto de sanción pecuniaria, permitir la continuación de la OPA lanzada generaría que el costo por dicha punición se diluya en el precio de adquisición a pagar por las acciones de Casa Grande, lo cual se constituiría en un peligroso incentivo para que estas conductas se repitan a futuro, puesto que los potenciales infractores podrían interiorizar que las infracciones a las normas de OPA que se convierten en una multa serían un factor adicional del costo económico de la adquisición del control, más aun si en este caso la efectividad de las sanciones queda condicionada al 10% del total de los ingresos de los infractores, en aplicación del artículo 352º de la Ley;
67. Sin embargo, el hecho que este Tribunal Administrativo no tenga competencia para pronunciarse sobre la excepción de OPA no le impide pronunciarse frente a hechos o situaciones que se han derivado de la comisión de una infracción, puesto que sí cuenta con facultades para dictar medidas correctivas en estos supuestos;
68. Precisamente, frente a la situación generada en el mercado de valores por la infracción cometida por los señores Rodríguez, este colegiado considera que corresponde dictar como medida correctiva que la OPA lanzada por el 100% del capital social de Casa Grande quede sin efecto, considerando que dicha OPA es uno de los actos que han configurado la infracción en la que han incurrido los señores Rodríguez;
69. No obstante lo indicado, este Tribunal Administrativo considera que queda a salvo el derecho del Grupo Económico controlado por los señores Rodríguez de solicitar a la administración de CONASEV acogerse a la excepción prevista en el artículo 72º, inciso a), de la Ley para lanzar una nueva OPA por el 100% del capital social de Casa Grande;
70. De otro lado, con relación a la medida correctiva normada en el inciso a) del artículo 72º de la Ley referida a la suspensión del ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas, este Tribunal Administrativo es de la opinión que, no resultando aplicable la medida correctiva de venta por oferta pública de las acciones adquiridas irregularmente, tampoco resulta pertinente la aplicación de dicha medida al presente caso, máxime si en este caso dichas acciones no representan adquisición de participación significativa, siendo necesario señalar que en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución CONASEV N° 026-98-EF/94.10, se dispuso que solamente se encontraban suspendidos los derechos políticos del porcentaje de acciones que se encontraban por encima del umbral;
Estando a lo dispuesto en el artículo 7º, inciso a), del Estatuto del Tribunal Administrativo, aprobado por Resolución CONASEV Nº 030-2001-EF/94.10, modificado mediante Resoluciones CONASEV Nº 037-2001-EF/94.10 y N° 007-2002-EF/94.10, así como con el voto unánime de los señores vocales del Tribunal Administrativo de CONASEV reunidos en sesión de fecha 24 de noviembre de 2005.
Se Resuelve:
Artículo 1º.- Declarar que los señores Vito Modesto Rodríguez Rodríguez y Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez han infringido lo dispuesto en el artículo 68° del Texto Único Concordado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF, al haber pretendido alcanzar, mediante actos sucesivos, participación significativa en Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. a través de empresas (Lakebar Holding S.A. y Corporación Azucarera del Perú S.A.), pertenecientes al Grupo Económico bajo su control, sin haber efectuado de manera previa una oferta pública de adquisición de acciones.
Artículo 2º.- Sancionar al señor Vito Modesto Rodríguez Rodríguez con una multa de S/. 531 300 (quinientos treinta y un mil trescientos y 00/100 Nuevos Soles) equivalente a ciento sesenta y una (161) UITs por la comisión de la infracción señalada en el artículo 1° de la presente Resolución.
Artículo 3º.- Sancionar al señor Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez con una multa de S/. 531 300 (quinientos treinta y un mil trescientos y 00/100 Nuevos Soles) equivalente a ciento sesenta y una (161) UITs por la comisión de la infracción señalada en el artículo 1° de la presente Resolución.
Artículo 4º.- Disponer que, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución, se deje sin efecto la oferta pública de adquisición de acciones lanzada por Corporación Azucarera del Perú S.A. por el 100% de las acciones emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
Artículo 5º.- Dejar a salvo el derecho de los señores Vito Modesto Rodríguez Rodríguez y Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y del Grupo Económico que ellos controlan de solicitar acogerse a la excepción prevista en el artículo 72º, inciso a), del Texto Único Concordado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF, para efectuar una nueva oferta pública de adquisición por el 100% de las acciones emitidas por Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
Artículo 6º.- La presente Resolución no agota la vía administrativa, salvo que sea consentida, pudiendo ser impugnada ante el Tribunal Administrativo de CONASEV mediante la interposición del recurso de reconsideración o ante el Directorio mediante la interposición de un recurso de apelación presentado ante el Tribunal Administrativo, dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación.
Artículo 7º.- Disponer la difusión de la presente Resolución a través del Portal de CONASEV, según lo dispuesto por el artículo 3º, inciso 10, y artículo 1º de las Normas relativas a la publicación y difusión de las resoluciones emitidas por los órganos decisorios de CONASEV, aprobadas por Resolución CONASEV Nº 073-2004-EF/94.10.
Artículo 8º.- La presente Resolución entrará en vigencia el día de su notificación.
Artículo 9º.- Transcribir la presente Resolución a los señores Vito Modesto Rodríguez Rodríguez, Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez, a Lakebar Holding S.A., a Corporación Azucarera del Perú S.A., a Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A., a la Bolsa de Valores de Lima y a CAVALI ICLV S.A.
Regístrese y comuníquese.
Alonso Morales Acosta
Presidente
Hernando Montoya Alberti
Vocal
Juan Francisco Rojas Leo
Vocal