Resolución Nº 058-2005-EF/94.12
Sumilla: Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento administrativo sobre el recurso de apelación presentado por Finvest Sociedad Agente de Bolsa contra la Resolución de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima Nº 006/05, al haber operado la caducidad de la medida cautelar objeto de la impugnación.
Empresa
:
Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A.
Asunto
:
Recurso de apelación interpuesto por Finvest SAB contra la Resolución CAD-Nº 006/05 emitida por la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima
Expediente N°:
N°2005015689
Fecha: Lima, junio 28 de 2005
VISTOS:
El expediente administrativo N°2005015689, el Memorando Nº 2050-2005-EF/94.20 de fecha 17 de junio de 2005, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica, con opinión favorable de la Gerencia General:
CONSIDERANDO:
Que, el 17 de mayo de 2005 el Fondo de Seguro de Retiro y Cesación del Fuerza Aérea del Perú, en adelante el Fondo, hace de conocimiento de Area de Supervisión de Asociados de la Bolsa de Valores de las irregularidades en que habría incurrido Finvest Sociedad Agente de Bolsa S.A., en adelante Finvest, señalando lo siguiente:
1. El 28 de abril de 2005 Finvest comunica al Fondo que la venta de 842 Bonos Soberanos Brasil 2027 equivalentes a US $ 951,446.33 no ha sido depositado en su cuenta corriente, habiéndose dispuesto de sus recursos sin su autorización.
2. En virtud de contratos de administración de cartera se realizaron operaciones de Renta Fija por US $ 2250,00 y Renta Variable por US $ 750,000 (valorizados en US $ 2 436,987.89 y US $ 853,824.04 respectivamente) respaldadas con pólizas de operaciones de reporte, bonos y acciones, cuya renovación se solicitó, sin contar hasta la fecha con nuevas pólizas que acrediten su cumplimiento.
3. Se solicitó el 19 de abril de 2005 la liquidación y transferencia de la Administración de Cartera en Renta Variable por US $ 660,943.77.
4. En total el monto de lo invertido en Finvest SAB fue US $ 4 929,762.55 y de S/. 1 499,995.66;
Que, el 18 de mayo de 2005 la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima emite la Resolución CAD 006/05 disponiendo lo siguiente:
1. Notifíquese a Finvest a fin de que presente sus descargos dentro del plazo de diez días, encargándose al Area de Conciliación y Procuración su tramitación, dando por admitida la denuncia presentada por el Area de Supervisión de Sociedades Agentes de Bolsa al contener los requisitos del artículo 27 del Reglamento de Solución de Controversias.
2. Adoptar Medida Cautelar Innovativa disponiéndose suspender a partir de la notificación de la medida cautelar, la autorización de funcionamiento de Finvest por 20 días útiles;
Que, la referida medida cautelar se dictó en virtud de las siguientes consideraciones:
1. Finvest ha reconocido la existencia de una obligación pendiente de pago a su comitente y tiene dificultad para cumplir con el pago, al poner sus bienes a su disposición. Asimismo, atraviesa por un gravísimo desorden interno, pues sin la presencia del Gerente General no es posible conocer las sumas adeudadas a su comitente.
2. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable se hace necesario acorde con los artículos 146 y 236 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, y el artículo 611 del Código Procesal Civil que de oficio se dicte una medida cautelar destinada a cautelar el derecho de los comitentes a fin que no se vean perjudicados por el actuar de Finvest en el mercado.
3. Para emitir la medida cautelar es necesario acreditar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y el inminente daño irreparable. En cuanto a la verosimilitud del derecho ello se cumple y está acreditado con la propia declaración de Finvest. El peligro en la demora se desprende de la sola existencia del procedimiento administrativo que implica la realización de actuaciones previas a la resolución y a que surtan efecto las decisiones. El daño inminente estaría dado por el hecho que de seguir actuando Finvest, podría involucrarse en hechos similares, mermando su patrimonio y afectando en mayor medida los fondos e inversiones de sus clientes y o comitentes con el consiguiente daño para la seguridad del mercado;
Que, el 23 de mayo de 2005 Finvest interpone recurso de apelación contra la precitada resolución de la Cámara Disciplinaria de la BVL, señalando como argumentos los siguientes:
1. Acorde con los artículos 8 y 10 del Reglamento de Solución de Controversias sometida una denuncia ante el Area de Conciliación y Procuración, sólo adquiere competencia respecto de ella el Área de Supervisión de Asociados, después de ser declarada extemporánea o llegarse a una conciliación.
De manera que si mediante carta recibida el 18 de mayo por Finvest el Área de Conciliación y Procuración de la BVL cita a una Audiencia de Conciliación por la denuncia que nos ocupa, no resulta procedente la denuncia presentada por el Área de Supervisión de Asociados, pues se basa en el mismo documento sobre el cual ya adquirió competencia el Área de Conciliación y Procuración. En consecuencia, de no proceder la denuncia menos aún corresponde emitir una medida cautelar.
La resolución recurrida carece de validez por no cumplir con lo previsto en el artículo 3 numerales 1 y 5.
2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 146.1 de la LPAG sólo la autoridad competente puede dictar medidas cautelares y según el artículo 236.1 ello le corresponde a la autoridad que instruye el procedimiento. Acorde con el artículo 7 del Reglamento de Sanciones el encargado de la investigación debe instruir el procedimiento, es decir, el Área de Supervisión de Asociados, según el artículo 40 del Reglamento de Solución de Controversias y el artículo 10 del Reglamento de Vigilancia del Mercado. En el presente caso quien emitió la medida cautelar fue la Cámara Disciplinaria, la misma que carece de dicha prerrogativa, pues quien instruye el procedimiento es el Área de Supervisión de Asociados.
Lo expuesto evidencia que el acto cuestionado carece de validez al no cumplir el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley Nº 27444.
3. Uno de los requisitos para admitir la denuncia a trámite es que se acrediten los poderes otorgados por quien representa al reclamante, documentación que no se observa en el presente caso, requisito que debió ser subsanado acorde con el plazo previsto en el artículo 28 del Reglamento de Solución de Controversias.
Ello también evidencia el incumplimiento del requisito exigido en el numeral 5 del artículo 3 de la LPAG.
4. La verosimilitud del derecho no exime de las verificaciones mínimas que hagan parecer como verdadero el derecho invocado, tales como la acreditación de los poderes para que se actúe en nombre de una persona jurídica, así como la autenticidad de los documentos en los que se basa la emisión de una medida cautelar.
El peligro en la demora se justifica en la necesidad de cautelar el derecho de los comitentes a fin de evitar que sean perjudicados ante la existencia del propio procedimiento administrativo, que podría generar la afectación de sus clientes y o comitentes. Sin embargo, no se menciona ningún reclamo o queja de otros comitentes a quienes supuestamente habría que proteger al margen del denunciante. No se toma en cuenta que el hecho de las tratativas directas con Finvest hacen factible solucionar el problema de manera directa.
En suma, los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar no se habrían observado, por lo que la apelada carece de validez, pues no se adecua a lo exigido en el numeral 5 del artículo 3 de la LPAG.
5. La medida cautelar emitida se denomina como innovativa, es decir debe estar destinada a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya ser el sustento de la demanda, sin embargo invocando la referida modalidad se ha suspendido la autorización de funcionamiento de Finvest, con lo cual no se ha repuesto ningún estado de derecho, sino por el contrario se ha alterado un estado de hecho y de derecho como es la continuidad de las operaciones de Finvest. De este modo tampoco se habría dado cumplimiento a lo previsto en el numeral 3 del artículo 3 de la LPAG, pues la expresión que se objeta genera equívocos jurídicos y resulta jurídicamente imposible, ya no existe ninguna situación de hecho o de derecho que reponer;
Que, el recurso de apelación presentado versa sobre una medida cautelar emitida por la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima con fecha 18 de mayo de 2005 que suspendió la autorización de funcionamiento de Finvest, la misma que surtió efectos a partir del día siguiente de su notificación durante el término de 20 días útiles; teniendo en cuenta que la notificación de la resolución se efectuó a Finvest el 19 de mayo de 2005, ésta tuvo vigencia desde el 20 de mayo hasta el 16 de junio del presente año;
Que, la finalidad de la impugnación interpuesta contra la Resolución CAD 006/05 es que se deje sin efecto la medida cautelar de suspensión de la autorización de funcionamiento de Finvest;
Que, por el transcurso del tiempo habría operado la caducidad de la medida cautelar en cuestión, es decir, desde el 17 de junio del año en curso no se encontraría suspendida cautelarmente la autorización de funcionamiento de Finvest, sino que ésta habría recuperado plena vigencia;
Que, el artículo 146 de la LPAG dispositivo en virtud del cual se sustentó la emisión de la medida, señala expresamente en el numeral 146.3 que las medidas cautelares caducan de pleno derecho cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución, situación que habría operado en el presente caso;
Que, la finalidad de un medio impugnatorio como el recurso de apelación es contradecir un acto administrativo que ha violado, desconocido o lesionado un derecho o interés legítimo. Asimismo, es presupuesto objetivo necesario para la validez de cualquier recurso la existencia de un acto administrativo antelado que tenga eficacia y efectos jurídicos, los mismos que a través de la impugnación, se pretende que cesen;
Que, el cuestionamiento que formula Finvest al acto administrativo que dispuso la suspensión de su autorización de funcionamiento, implica que el superior jerárquico revise dicho acto administrativo a fin de determinar si produjo un agravio y de ser necesario modificarlo o revocarlo;
Que, teniendo en cuenta los presupuestos que deben existir para que el superior jerárquico emita una decisión en vía de apelación, en el caso bajo análisis no se observa un acto administrativo que produzca efectos jurídicos al momento de resolver, al haber caducado la medida cautelar y tampoco existiría un agravio vigente en perjuicio de Finvest;
Que, el artículo 186 de la LPAG señala que ponen fin al procedimiento administrativo las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo, el desistimiento, la declaración de abandono, la conciliación y la transacción extrajudicial. Asimismo, también pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo;
Que, tratándose de un recurso impugnativo iniciado a fin de dejar sin efecto los alcances de un medida cautelar, que ha caducado por el transcurso del tiempo de vigencia de la misma, se habría producido una circunstancia sobreviniente que imposibilita la consecución de los efectos de la medida cautelar;
Atendiendo a lo señalado y estando a lo dispuesto en el artículo 7º, inciso i), del Estatuto del Tribunal Administrativo, aprobado por Resolución CONASEV Nº 030-2001-EF/94.10, modificado mediante Resoluciones CONASEV Nº 037-2001-EF/94.10 y N° 007-2002-EF/94.10, así como con el voto unánime de los señores vocales del Tribunal Administrativo de CONASEV reunidos en sesión de fecha 21 de junio de 2005.
RESUELVE:
Artículo 1° .- Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento administrativo sobre el recurso de apelación presentado por Finvest Sociedad Agente de Bolsa contra la Resolución de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima Nº 006/05, al haber operado la caducidad de la medida cautelar objeto de la impugnación.
Artículo 2° .- Publicar la presente Resolución y la resolución apelada a través del Portal de CONASEV conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 3° de las Normas relativas a la publicación y difusión de las resoluciones emitidas por los órganos decisorios de CONASEV, aprobado por Resolución CONASEV Nº 073 -2004-EF/94.10.
Artículo 3° .- Transcribir la presente Resolución a Finvest Sociedad Agente de Bolsa y a la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Lima, con la indicación de que la misma agota la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Hernando Montoya Alberti
Presidente
Julio Vargas Piña
Vocal
Alonso Morales Acosta
Vocal