RESOLUCIÓN Nº 054-2002-EF-94.12 (Publicada el 17 de setiembre de 2002)
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV
Asunto: Medida cautelar solicitada por Bavaria S.A., para que CONASEV ordene la suspensión del ejercicio de los derechos políticos de las acciones de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., de propiedad de Lince Netherlands B.V.
Fecha: 13 de setiembre de 2002
VISTOS:
Los escritos presentados por Bavaria S.A. (en adelante Bavaria) de fechas 7, 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de setiembre de 2002; el Informe Nº 056-2002-EF/94.45 de fecha 16 de agosto de 2002 presentado por la Gerencia de Mercados y Emisores; y oído el informe oral de los representantes de Bavaria en la sesión del Tribunal Administrativo de CONASEV de fecha 16 de agosto de 2002;
CONSIDERANDO
1. Los hechos y la solicitud de medida cautelar
1.1 Que con fecha 7 de agosto de 2002, Bavaria denunció a Lince Netherlands B.V. (en adelante Lince) por haber alcanzado una participación significativa en Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.A. (en adelante Backus) sin haber realizado una oferta pública de adquisición de acciones (en adelante OPA), solicitando que el Tribunal Administrativo (i) declare que se encuentran suspendidas en sus derechos políticos las acciones clase “A” de Backus que, de manera directa o indirecta sean de propiedad de Lince; (ii) ordene la venta, mediante oferta pública, de las acciones de clase “A” de Backus, de propiedad directa o indirecta de Lince; y (iii) sancione a Lince por la comisión de una infracción muy grave, al haber adquirido participación significativa en Backus sin haber observado la normativa sobre OPA;
1.2 Que, en la misma fecha, Bavaria solicitó a CONASEV (i) una medida cautelar principal innovativa destinada a que CONASEV disponga que hasta que no se resuelva el principal, se suspenda a Lince en el ejercicio de sus derechos políticos que como accionista de Backus, le corresponden respecto de las acciones de su propiedad; y (ii) una medida cautelar accesoria destinada a que, en aplicación del artículo 72 de la Ley del Mercado de Valores, CONASEV disponga que el porcentaje de acciones a que se refiere la medida cautelar no se compute para el establecimiento del quórum de las juntas generales de accionistas que pudieran realizarse con posterioridad a la ejecución de las medidas cautelares solicitadas, en tanto mantengan su vigencia;
1.3 Que Bavaria sustenta su solicitud de medidas cautelares en lo dispuesto por los actuales textos de los artículos 68 y 72 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo Nº 093-2002) (en adelante la actual LMV) y en los artículos 5 y 6 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión aprobado mediante Resolución CONASEV 630-97-EF/94.10 de fecha 24 de octubre de 1997 modificado por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94.10 de fecha 9 de diciembre del 2000 (en adelante el Reglamento de OPA);
1.4 Que Bavaria señala que: (i) el universo de acciones de Backus que debe tomarse en cuenta a efectos de considerar el cómputo de límites para el existencia o incremento de participación significativa es de 78’165,716 acciones efectivamente votantes. Dicha participación se obtiene luego de descontarse 9’024,151 acciones clase A de las cuales son titulares varias sociedades subsidiarias de Backus, dado que estas últimas no pueden computarse para efectos del quórum y para el ejercicio de los derechos políticos, según lo establecido en el artículo 105 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades (en adelante la LGS). Dichas acciones tampoco se incluyen a efectos de realizar un cómputo para la determinación si una persona natural o jurídica tiene una participación significativa en una sociedad, de conformidad con la legislación bursátil; (ii) que conforme a lo previsto en el artículo 31 inciso c) del Reglamento de OPA, el cómputo de la participación significativa debe realizarse sobre la base de las acciones a las que efectivamente corresponden derechos políticos, excluyendo, por tanto, las de propiedad de la sociedad emisora o sus subsidiarias;
1.5 Que señala Bavaria (i) que, de manera directa Lince es titular de 19’260,878 acciones votantes de la clase A de Backus, las que representan el 24.64% del total de acciones votantes representativas del capital social de Backus; y de manera indirecta Lince es titular de 1’205,056 acciones que equivalen al 1.54% del total de acciones votantes de Backus, a través de la sociedad Inversiones Fabe S.A; (ii) que, entre otros elementos sobre la vinculación existente entre Lince e Inversiones Fabe S.A, 2 de los 6 directores de Inversiones Fabe S.A., son al mismo tiempo, directores de Backus por designación de Lince; (iii) que, del cómputo de la tenencia directa e indirecta se obtiene una tenencia total de aproximadamente de 2’0465, 934 acciones, lo que equivale al 26.18% del total de acciones votantes de Backus; (iv) que es de público conocimiento que Lince no ha realizado OPA alguna para llegar a su actual tenencia accionaria en Backus –la cual es superior al 25% de acciones votantes–; y (vi) que, de lo señalado se advierte que Lince ha excedido el límite del 25% establecido en el artículo 6 del Reglamento de OPA, por lo que ha incurrido en infracción de una norma legal de carácter imperativo, puesto que su adquisición, para ser válida, debió haberse efectuado mediante una OPA;
1.6 Que en relación a la apariencia del derecho Bavaria señala que la legislación bursátil del Perú prevé una regulación normativa de carácter imperativo para aquellos casos en que una persona desee adquirir una participación significativa en una sociedad que cotiza en Bolsa, como es el caso de Backus, regulando, a su vez, cuál es la sanción para los casos en que se infrinja dicha normativa. Señala asimismo que Lince ha infringido lo que imperativamente sanciona la normativa legal vigente pues a la fecha ésta controla, directa e indirectamente, un porcentaje equivalente al 26.18% de las acciones votantes de Backus. Eso significa que Lince debió haber procedido a efectuar una OPA;
1.7 Que, en relación a la existencia de un peligro en la demora y a la irreparabilidad del daño, Bavaria señala que, sobre la base de un porcentaje de acciones irregularmente adquirido por Lince –que la convierten en una accionista con participación significativa– ésta puede afectar no solo el destino de la sociedad misma, sino, además, los legítimos intereses del resto de los accionistas de Backus, afectación que eventualmente puede resultar perjudicial e irreparable, máxime cuando se trata de decisiones empresariales que pueden ser determinantes para la marcha de la empresa;
1.8 Que Bavaria ha ofrecido como contracautela, caución juratoria;
1.9 Que, mediante escritos de fechas 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de setiembre de 2002, Bavaria sustentó con mayores argumentos su solicitud de medida cautelar;
2. Análisis
2.1 La doctrina sobre el cómputo del capital social
2.1.1 Que, la finalidad de la OPA es regular los procesos de toma de control, adquisición o incremento de participación significativa con el objeto de salvaguardar la transparencia del mercado y el principio de igualdad de trato a los accionistas, lo cual permite que un mayor número de accionistas se beneficien de la “prima de control” que se ofrece por la adquisición de acciones que brinda participación significativa en la sociedad;
2.1.2 Que, en relación al cómputo de capital a efectos de la toma de control, se destaca en doctrina que lo importante no es el cómputo de todo el capital social, sino de aquél que posee derecho a voto: “...la intención perseguida por el legislador y por la norma misma ha sido la de considerar únicamente relevante el capital con derecho a voto y por tanto la cifra correspondiente a ese capital es la que debe ser considerada como cifra de referencia, no la de la totalidad del capital socia l, e igualmente solo la adquisición de acciones con derecho a voto o de los otros títulos o valores que den derecho a su adquisición es la que debe considerarse relevante a los efectos de la obligación de formular una OPA” (1) (subrayado agregado);
2.1.3 Que, asimismo, Luis Antonio Velasco San Pedro (2) hace mayores precisiones señalando que: “... parece lógico que la adquisición de acciones propias juegue algún papel. Y no solo porque la operación, como ya se ha señalado varias veces, puede producir una variación (reducción virtual del capital social...; sino también porque la adquisición conduce siempre a una disminución de las acciones con derechos ejercitables, al quedar en suspenso los correspondientes a las acciones propias en poder de la sociedad... Esta última circunstancia lleva implícito un aumento expansivo de la situación proporcional del resto de las acciones, que continúan en circulación , pues solamente habrá que contar con ellas a la hora de votar en las Juntas, computar el quórum de las mismas, repartir dividendos, ejercitar derechos de minoría (desde nombrar administradores, hasta solicitar información suplementaria, etc)... Lo que equivale a decir que, durante el tiempo en que la sociedad conserve en su poder las acciones propias, se ha reforzado la medida de participación representada por cada una de las acciones en circulación. En consecuencia , la oración puede alterar, por esta vía de modificación de la situación proporcional de las acciones, la posición jurídica de sus titulares, es decir, de los accionistas, por más que se siga manteniendo formalmente la misma cifra de capital . Ahora bien, esto ocurrirá solamente cuando la operación no afecte en la misma proporción a todos los accionistas, ya que en caso contrario, el reforzamiento de la medida de participación de las acciones que quedan en poder de éstos, se compensa con el correlativo debilitamiento que ha sufrido cada socio, por la salida de sus manos de las acciones que, en igual proporción, han transmitido a la sociedad. En definitiva, en este aspecto la cuestión se conecta con el principio de igualdad de los accionistas ” (subrayado agregado);
2.1.4 Que la normativa existente en mercados desarrollados, consagra la tesis de la exclusión de la autocartera referida por la doctrina antes citada. Tal es el caso de la Sección 13 (d) (4) de la “Securities Exchange Act” de 1934 que rige en los Estados Unidos de América, la cual establece que “para determinar a los efectos del presente apartado cualquier porcentaje de una clase de cualesquiera títulos valores, se entenderá que el número de títulos valores pertenecientes a dicha clase es el número de títulos valores suscritos de dicha clase, excluyendo cualquier tipo de título valor detentado por o en beneficio del emisor o por o en beneficio de una subsidiaria del emisor” (traducción libre);
2.2 La normativa peruana sobre el cómputo del capital social
2.2.1 Que el Reglamento de OPA aprobado por Resolución CONASEV Nº 630-97-EF/94.10 de fecha 17 de octubre de 1997 fue modificado por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94.10 de 7 de diciembre de 2000. Entre otros cambios, la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94.10 modificó los artículos 2, 4, 5 y sustituyó el artículo 31 de la Resolución CONASEV Nº 630-97-EF/94.10, incorporando en esta última norma los supuestos de (i) adquisiciones indirectas; (ii) adquisiciones resultantes de una oferta de venta pública y privada; y (iii) adquisiciones involuntarias;
2.2.2 Que el inciso d) del artículo 2 del Reglamento de OPA, según como fue modificado por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94, define el capital como “el capital social totalmente suscrito y pagado al menos en un 25%, representado por acciones con derecho a voto, que se encuentra inscrito o en trámite de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos al día anterior de la oferta, más las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emitidas correspondientes a certificados de suscripción preferente emitidos. Asimismo, forman parte del capital social los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos durante los doce meses siguientes como consecuencia de la conversión de obligaciones o del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el Emisor o sus accionistas o a terceros, cuando dicha emisión o adquisición sea obligatoria para el Emisor” (subrayado agregado);
2.2.3 Que el artículo 5 del Reglamento de OPA, texto que fue añadido por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94, señala a su vez que “se considera participación significativa para efectos del presente Reglamento, toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa de valores. Se incluye en el cómputo la propiedad directa o indirecta que corresponde a las personas que forman parte o que controlan el grupo económico al que pertenecen el titular de la participación, así como la participación de las personas que tuviere actuación concertada aun cuando no formen parte de su grupo económico. Asimismo se incluye los casos del artículo 31 aun cuando no conlleven obligación de efectuar una OPA. Para efectos del cómputo de la participación significativa, se considera el porcentaje que representan respecto del capital social los valores a que se refiere el artículo 4 del Reglamento que el eventual obligado a hacer una OPA posee o pretende adquirir a la fecha del cómputo, el mismo que deberá calcularse con una anterioridad no mayor a 48 horas de la fecha de formulación de una OPA” (subrayado agregado);
2.2.4 Que el literal c) del artículo 31 del Reglamento de OPA, texto igualmente añadido por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94, establece que “c) Adquisiciones Involuntarias.- Cuando se alcance o incremente la participación significativa en cualquiera de los porcentajes señalados en el artículo 6 del Reglamento de Oferta Pública como consecuencia de la adquisición de acciones de propia emisión por la sociedad o su subsidiaria, el adquirente deberá vender mediante una OPV incondicional el exceso sobre su participación significativa a que se refiere los literales a), b) o c) del referido artículo 6, el que resulte aplicable, o efectuar una OPA dentro de los tres meses más a solicitud fundamentada del obligado, por el número de valores adquiridos involuntariamente, pero en ningún caso por menos del mínimo que resulte de la aplicación de los literales a), b) o c) del artículo 6 del Reglamento de OPA, el que corresponda...” (subrayado agregado);
2.2.5 Que, a la luz de las disposiciones antes transcritas, es necesario determinar si dentro del concepto “capital social” se computan las acciones del emisor adquiridas por éste o por una subsidiaria, cuyos derechos de voto han sido suspendidos en aplicación de los artículos 104 y 105 de la LGS;
2.2.6 Que, en virtud de la regla de interpretación que señala que “no cabe distinguir donde la ley no distingue” el concepto de capital social utilizado por el artículo 2 del Reglamento de OPA, al aludir de manera amplia y general a “acciones con derecho a voto” , podría ser entendido como comprensivo de la totalidad de dichas acciones, con independencia de si el derecho a voto fue o no suspendido. Eso significa que bastaría con que se trate de acciones que por su naturaleza tienen derecho a voto para que deban ser computadas en el capital, por lo que éste incluiría las acciones que por ley tienen el voto suspendido, como son los antes mencionados casos previstos en los artículos 104 y 105 de la LGS sobre autocartera de acciones;
2.2.7 Que no obstante la amplitud de la definición de capital social contenida en el artículo 2 antes citado, (i) el artículo 5 del Reglamento de OPA exige incorporar en el cómputo de la participación significativa, “los casos del artículo 31” ; y (ii) el inciso c) del artículo 31 del Reglamento de OPA, al regular el supuesto de adquisiciones involuntarias provenientes de operaciones generadoras de autocartera directa o indirecta, obliga al accionista a efectuar una oferta pública de venta (en adelante la OPV) o una OPA en los casos en que alcance o incremente participación significativa. En contraste con la acepción amplia del concepto de capital contenida en el artículo 2 del Reglamento de OPA, la interpretación conjunta de los artículos 5 y 31, inciso c) llevaría a entender que –por lo menos en el supuesto de adquisiciones involuntarias– el concepto de capital excluye de su cómputo las acciones con voto suspendido puesto que, de otra forma, la última de las normas no habría establecido el reajuste de la participación accionaria;
2.2.8 Que, a partir de la interpretación a fortiori (a maiori ad minus) este Tribunal considera que, si en el caso de la adquisición involuntaria prevista en el inciso c) del artículo 31, el cómputo de la participación significativa debe realizarse sobre la base de las acciones cuyo derecho a voto no se encuentra suspendido, con la misma o con mayor razón ello ocurrirá en el caso de las adquisiciones voluntarias. En otras palabras, si se obliga a efectuar una OPV o una OPA a quienes contando con una tenencia previa, alcanzan o incrementan participación significativa por efecto de las adquisiciones efectuadas por el emisor o sus subsidiarias –es decir, por efecto de adquisiciones involuntarias– con mayor razón será obligatoria la OPV si tales adquisiciones se han efectuado voluntariamente. La interpretación a fortiori del artículo 31, inciso c) lleva a entender, entonces, que en la normativa peruana la regla general de cómputo de capital es la de excluir de su cómputo las acciones que tienen el derecho a voto suspendido, que conforman la autocartera;
2.2.9 Que, la exclusión antes señalada, alude únicamente al supuesto de autocartera directa e indirecta, pues no resulta razonable incluir los casos de los artículos 79 y 133 de la Ley General de Sociedades referidos respectivamente al voto suspendido por falta de pago del dividendo pasivo y por conflictos de interés con el emisor, por tener éstos un alcance meramente particular, que no afectan –como sí lo hace la autocartera– a la totalidad de acciones del emisor;
2.2.10 Que el criterio adoptado por este Tribunal sobre el cómputo de capital tiene, por lo demás, total sentido, en tanto que la incorporación del inciso c) del artículo 31 dentro de la normativa sobre OPA pretende evitar que, mediante el recurso de adquisición de acciones con derecho a voto por el emisor o por sus subsidiarias, los grupos de control incrementen su participación significativa a través de esa vía, en perjuicio de los accionistas minoritarios. En ese sentido, admitir una interpretación distinta implicaría crear incentivos para la existencia de un mercado paralelo e informal de “tomas de control” , pues bastaría con que el emisor adquiera un paquete de acciones y lo mantenga en autocartera, previamente a la transferencia de acciones que efectúe el grupo de control, de tal manera que –en realidad– se transfiera y adquiera auténtica participación significativa, sin necesidad de efectuar una OPA al no alcanzarse o superarse formalmente los umbrales. Este criterio es, por lo demás, plenamente coincidente con la doctrina antes citada (3) ;
3. Requisitos de la medida cautelar
3.1 Que el artículo 611 del CPC, aplicable al presente caso en virtud de lo establecido por el artículo 8 del Título Preliminar de la Ley de Procedimientos Administrativos General y Primera Disposición Final del Código Procesal Civil establece que “el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”;
3.2 Que corresponde entonces determinar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora o de cualquier otra razón justificable;
4. Verosimilitud del derecho
4.1 Que, estando centrada la discusión en la operación de adquisición directa de 10’684,831 acciones clase “A” de Backus por parte de Lince con fecha 22 de noviembre de 2001, la determinación de si alcanzó participación significativa con dicha adquisición, debe ser efectuada de acuerdo al capital representativo de acciones de clase “A” vigente e informado al mercado a la fecha de tal adquisición, que es equivalente a 83’315,954 acciones;
4.2 Que, para determinar si Lince alcanzó o traspasó el primer umbral y aplicando la metodología de cómputo de capital considerada válida por este Tribunal en los acápites precedentes, debe excluirse de dicho capital el monto exacto de las acciones clase “A” contenidas en la autocartera directa e indirecta de Backus;
4.3 Que dicho cálculo solo puede ser realizado si existe información suficiente, veraz y oportuna sobre el emisor y sus subsidiarias, que permita definir con exactitud qué número de acciones debía adquirir Lince sin tener que formular una OPA. Ello en virtud del principio de transparencia y del criterio de eficiencia informativa, “en el sentido de capacidad del mercado para reflejar toda la información posible para de esta forma conseguir que el público-inversor pueda tomar su decisión de manera racional” ... y que ha sido considerado como el “prerrequisito del funcionamiento del mercado ” . Eso significa que “si la transparencia es la ratio de la normativa del mercado de valores y presupuesto necesario para obtener la confianza del inversor y, consecuencia de ello, conseguir un desarrollo eficaz de funcionamiento de los mercados, se requiere que el mercado proporcione al inversor un adecuado volumen informativo sobre el desarrollo de las transacciones y valores cotizados, lo cual dependerá, en gran medida de la información suministrada por las empresas que cotizan en el mercado ... en definitiva, un mercado de competencia perfecta y eficiente ha de estar basado en la total información , es decir, un mercado en el que se refleja toda la información disponible” (4) (subrayado agregado);
4.4 Que, según lo anterior, corresponde analizar si Lince se encontraba en aptitud de acceder a la información existente en el mercado sobre autocartera directa e indirecta de Backus y de efectuar el análisis que le permitiera conocer tal autocartera, de manera que, excluyendo el monto exacto de acciones en autocartera directa e indirecta, hubiera podido determinar si cruzaba o no el primer umbral;
4.5 Que este Tribunal estima que la investigación debe ser efectuada por la Administración, dando cuenta de sus conclusiones en el informe a ser emitido al concluir la investigación propia de la fase instructiva, con el objeto de contar con elementos de juicio suficientes al momento de resolver;
4.6 Que, en consecuencia, no teniendo el Tribunal un criterio suficientemente formado sobre la verosimilitud del derecho, no corresponde expedir una medida cautelar que suspenda los derechos políticos o, que a través de una medida cautelar de oficio prohíba la negociación bursátil o extrabursátil de las acciones adquiridas;
4.7 Que, según lo señalado, el derecho invocado no resulta verosímil;
5. Peligro en la demora
Que, en el supuesto que el derecho fuera verosímil, ninguna de las razones esgrimidas por Bavaria tiene el mérito suficiente para considerar que existe peligro en la demora que justifique la suspensión de los derechos políticos de las acciones adquiridas por Lince, toda vez que Lince no cuenta con participación mayoritaria en la junta de accionistas de Backus ni ha designado a la mayoría en el directorio, a partir de lo cual, no se vislumbra un daño inminente a los demás accionistas.
Estando a lo dispuesto por las Resoluciones CONASEV Nºs 030-2001-EF/94.10 y 007-2002-EF/94.10 que aprueba o modifica, respectivamente, el Estatuto del Tribunal Administrativo de CONASEV y a lo acordado por unanimidad por los señores miembros de este Tribunal en la sesión de fecha 13 de setiembre de 2002;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar infundada la medida cautelar solicitada por Bavaria S.A. para que se suspendan los derechos políticos de las acciones emitidas por Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. adquiridas por Lince Netherlands S.A. por carecer de elementos suficientes sobre la verosimilitud del derecho y por no existir peligro en la demora.
Artículo 2.- Disponer que la Administración amplíe su investigación en la materia referida al acceso de información por parte de Lince Netherlands S.A. sobre el monto de la autocartera directa e indirecta de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A, a efectos de determinar si Lince cruzó o no el primer umbral de participación significativa.
Artículo 3.- La presente resolución no agota la vía administrativa, salvo que sea consentida, pudiendo interponerse recurso de reconsideración o apelación ante el Tribunal Administrativo de esta Comisión Nacional dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación.
Artículo 4.- Transcribir la presente resolución a Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., a Bavaria S.A., a Lince Netherlands S.A., a CAVALI ICLV S.A. y a la Bolsa de Valores de Lima.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
LORENZO ZOLEZZI IBARCENA, Presidente; ALONSO MORALES ACOSTA, Vicepresidente; SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN, Vocal