RESOLUCIÓN N° 0171-2005/TPI-INDECOPI EXPEDIENTE N° 1203-2004/ODA
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
RESOLUCIÓN N° 0171-2005/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 1203-2004/ODA
DENUNCIANTE : UNION PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRAFICOS - UNIMPRO
DENUNCIADA : COMPAÑIA ADMINISTADORA DE RESTAURANTES Y SIMILARES S.A.C.
Apelación de medida cautelar de inspección
Lima, veintidós de febrero del dos mil cinco
I. ANTECEDENTES
Con fecha 24 de setiembre del 2004, Unión Peruana de Productores Fonográficos – UNIMPRO solicitó la realización de una diligencia de inspección en el establecimiento denominado LA TRANQUERA, a fin de verificar si se realizan actos de comunicación pública de fonogramas musicales. Indicó que a pesar de las reiteradas comunicaciones hechas a la denunciada, ésta persiste en negarse al pago de la remuneración equitativa y única. Precisó que su legitimación para solicitar esta medida cautelar se desprende de la autorización de funcionamiento otorgada mediante Resolución N° 172-2002/ODAINDECOPI y de su estatuto. Asimismo, solicitó - por los mismos fundamentos - se ordene al titular, propietario o conductor del establecimiento, el cese de la actividad ilícita de comunicación pública.
Mediante proveído de fecha 27 de setiembre del 2004, la Oficina de Derechos de Autor ordenó la realización de la medida cautelar de inspección en el establecimiento denominado LA TRANQUERA, conducido por la empresa CIA Administradora de Restaurantes y similares S.A.C. Sin embargo, denegó la solicitud de cese inmediato de la actividad ilícita, ya que los productores y las sociedades de gestión colectiva que los representan no tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus fonogramas.
Con fecha 19 de octubre del 2004, se llevó a cabo la diligencia de inspección en el local de CIA Administradora de Restaurantes y similares S.A.C., entendiéndose la entrevista con el administrador, el señor Luis Orlando Villena Pinto. Dentro del local se verificó la comunicación pública de fonogramas a través de parlantes y de un aparato de televisión encendido en el canal DISCOVERY, escuchándose el tema “Señor del Compás” del intérprete Juan D’Arienzo. Por último, se constató la existencia de 140 asientos donde se efectúa la comunicación pública de fonogramas, señalando la inspeccionada que la misma se lleva a cabo 56 horas semanales. Asimismo, se constató la existencia de un disco compacto denominado “20 Grandes Éxitos” del productor fonográfico BMG.
Con fecha 26 de octubre del 2004, Compañía Administradora de Restaurantes y Similares S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar de inspección dictada manifestando lo siguiente:
(i) Al ser su local uno de atención al público, el uso de música es indistinto, siendo que hay días en los cuales no se emplea.
(ii) La denunciante exige un pago como si la ejecución de música en su local fuese permanente.
(iii) Como la mayoría de locales, la concurrencia al público se restringe a determinadas horas del día, específicamente las horas de almuerzo y cena, siendo que no se extienden por más de dos horas en la tarde y dos en la noche.
(iv) La diligencia de inspección no se llevó a cabo con la presencia del representante legal de su empresa, sino con un empleado que no detenta la condición de administrador, tal como se advierte de las copias de la planilla que adjunta.
Posteriormente, adjuntó copia de una carta enviada a la denunciante, donde les señala no utilizar fonogramas afiliados a su entidad. Asimismo, adjuntó copia de la carta emitida por APDAYC con la que les hacen llegar una de las producciones que su empresa emplea.
No obstante haber sido notificado correctamente, Unión Peruana de Productores Fonográficos - UNIMPRO no cumplió con absolver el traslado de la apelación.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar si es procedente el recurso de apelación interpuesto por Compañía Administradora de Restaurantes y similares S.A.C. contra el proveído de fecha 27 de setiembre del 2004, que dictó la medida cautelar de inspección.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
1. Procedencia del recurso de apelación
El artículo 38 del Decreto Legislativo 807, aplicable por remisión del artículo 174 del Decreto Legislativo 8221, fue modificado por el artículo 4 de la Ley 273112, quedando redactado de la siguiente forma:
“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo, pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado”.
En el caso concreto, Compañía Administradora de Restaurantes y similares S.A.C. ha interpuesto recurso de apelación contra el proveído de fecha 27 de setiembre del 2004, mediante el cual la Oficina de Derechos de Autor dicta la medida cautelar de inspección, el mismo que ha sido interpuesto dentro del plazo de ley y el que ha sido fundamentado, por lo que resulta procedente.
2. Medida cautelar de inspección. Marco legal
El artículo 177 del Decreto Legislativo 822 señala que entre las medidas preventivas o cautelares que se pueden solicitar fuera de un procedimiento administrativo se encuentra la inspección, incautación o comiso sin aviso previo.
El artículo 32 del Decreto Legislativo 807 dispone que en caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será efectuada por el Jefe de la Oficina o por la persona designada por éste para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.
El artículo 28 del Decreto Legislativo 807 dispone que si el obligado a cumplir con una medida cautelar - entre ellas la inspección - ordenada por la Oficina no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una sanción de hasta el máximo de la multa permitida, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios que emplea la Oficina al emitir resoluciones finales. Dicha multa deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días de notificada, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el incumplimiento, la Oficina podrá imponer una nueva multa duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada y sin perjuicio de poder denunciar al responsable ante el Ministerio Público para que inicie el proceso penal que corresponda.
3. Finalidad de la medida cautelar de inspección
Por lo general, la inspección tiene por finalidad verificar la realización de actos ilícitos que infrinjan los Derechos de Autor, por lo que con esta medida se busca evitar que se destruyan las pruebas de la infracción cometida y preservar todo medio probatorio que permita a la Autoridad administrativa emitir un pronunciamiento sobre la veracidad o no de los hechos denunciados. Ello será necesario cuando, por la naturaleza de la infracción, el denunciado esté en capacidad de destruir los bienes infractores o la información referida a la magnitud de la infracción, impidiendo de esta forma que la autoridad pueda sancionar la conducta denunciada.
Dentro de ese contexto, la eficacia de la diligencia de inspección radica principalmente en el desconocimiento previo del denunciado de su realización, ya que de lo contrario éste tomaría las acciones necesarias para ocultar la infracción cometida y de esta forma la Autoridad no podría apreciar la realidad de las cosas tal y como ocurren. Situación similar ocurre si al momento de efectuarse la diligencia no se permite el ingreso de la autoridad administrativa hasta que alguno de los representantes legales de la empresa no autorice su ingreso, ya que ese periodo de tiempo puede ser utilizado para eliminar dentro del establecimiento todo indicio de la infracción.
Es por ello que las inspecciones para que cumplan su finalidad, deben llevarse a cabo de forma tal que logren evitar que la empresa cuyo local se inspecciona tenga la posibilidad de eliminar los programas del ordenador que eventualmente pudiese tener en sus computadoras y su utilización fuera ilegal.
Lo anterior motiva a que el requerimiento sea puesto de conocimiento del denunciado al momento en que va a realizar la inspección, ya que de lo contrario el inspeccionado tendría el tiempo necesario para retirar cualquier bien que pudiese infringir los derechos de autor de quien solicita la medida.
Por lo expuesto, si bien el artículo 28 del Decreto Legislativo 807 hace referencia al obligado, debe entenderse, en concordancia de lo establecido en el artículo 32 de la misma norma, que también corresponderá la aplicación de una multa si el encargado del establecimiento se niega u obstaculiza la realización de la medida ordenada.
Admitir lo contrario, permitiría al denunciado eludir fácilmente - con sólo dejar el establecimiento a cargo de cualquier persona - su obligación de cumplir las medidas cautelares ordenadas por la Autoridad, así como evitar la imposición de multas en caso de no hacerlo.
4. Análisis del presente caso
En el presente caso, Unión Peruana de Productores Fonográficos - UNIMPRO (Perú) solicitó a la Oficina de Derechos de Autor se dicte la medida cautelar de inspección en el establecimiento denominado La Tranquera, a fin de verificar si se lleva a cabo la comunicación pública de fonogramas musicales sin haber realizado el pago de la remuneración equitativa y única correspondiente, siendo que mediante proveído de fecha 27 de setiembre de 2004, la Oficina de Derechos de Autor ordenó la realización de la medida cautelar de inspección en el citado local.
Con fecha 26 de octubre del 2004, Compañía Administradora de Restaurantes y similares S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el citado proveído, manifestando que su empresa no ejercita actos de comunicación pública de fonogramas musicales, siendo que la ejecución de música en su local no es permanente. Asimismo, manifestó que la diligencia de inspección no se llevó a cabo en presencia del representante legal de la empresa o apoderado con facultades suficientes para representarla.
Al respecto, cabe precisar que no corresponde a la Sala evaluar si la inspeccionada contraviene o no la Ley sobre Derechos de Autor, ya que el mismo deberá ser evaluado por la Oficina de Derechos de Autor al analizar el fondo, en caso se presentara la denuncia correspondiente. En efecto, tal como se señalara en el punto 1.1 de la presente Resolución, el objeto de la diligencia de inspección realizada bajo el presente expediente fue únicamente constatar - a pedido de la denunciante - si en el local de la inspeccionada se realizaban actos de comunicación pública de fonogramas musicales, ello con el fin de iniciar una denuncia por infracción a los Derechos de Autor.
Así, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo 822, las Oficinas tienen la facultad – entre otras – de realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, por lo que la Oficina de Derechos de Autor actuó conforme a ley.
De otro lado, en relación a lo manifestado por la denunciada, en el sentido que durante la diligencia de inspección no se encontraba presente su representante legal, conviene precisar que, tal como se señalara anteriormente, que la inspección tiene por finalidad evitar que se destruyan las pruebas de la infracción cometida. Ello tiene por finalidad preservar todo medio probatorio que permita a la autoridad administrativa emitir un pronunciamiento sobre la veracidad o no de los hechos denunciados; por lo general, ello será necesario cuando, por la naturaleza de la infracción el denunciado esté en capacidad de distribuir los bienes infractores o la información referida a la magnitud de la infracción, impidiendo de esta forma que la autoridad pueda sancionar la conducta denunciada.
El artículo 32 del Decreto Legislativo 807 dispone que en caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será efectuada por el jefe de la Oficina o por la persona designada por éste para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente, tal como ocurrió en el presente caso, en donde la diligencia de inspección se realizó con la presencia del funcionario del Area de Fiscalización y del señor Luis Orlando Villena Pinto, quien manifestó ser el administrador del establecimiento.
Cabe indicar que debe entenderse por encargado del establecimiento, la persona que se encuentra en el establecimiento al momento de la inspección y que labora en el mismo, independientemente de la labor que desempeñe. En caso de ser varias, puede considerarse encargado la persona de mayor jerarquía o aquél que tenga el puesto más alto.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Declarar infundado el recurso de apelación contra el proveído de fecha 27 de setiembre del 2004, interpuesto por Compañía Administradora de Restaurantes y Similares S.A.C.
Con la intervención de los vocales: Luis Alonso García Muñoz-Nájar, Begoña Venero Aguirre y Tomás Unger Golsztyn.
LUIS ALONSO GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR
Presidente de la Sala de Propiedad Intelectual /ma
1 Artículo 174.-. Las acciones por infracción iniciadas de oficio o a solicitud de parte, se sujetarán al procedimiento que se establece en el Título V del Decreto Legislativo 807 con excepción del artículo 22 de dicho cuerpo legal.
Para tales efectos, entiéndase que cuando en el Título V se haga referencia a la Comisión, se entenderá referido al Jefe de la Oficina y cuando se haga referencia al Secretario Técnico, al funcionario designado por la Oficina competente.
2 Ley de Fortalecimiento del sistema de protección al consumidor dada el 26 de junio del 2000 y publicada el 18 de julio del 2000.