RESOLUCION Nº 0345-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 115-2004/CCD
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA : COMISION DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
(LA COMISIÓN)
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : INVERSIONES FAMILIARES S.A. (INVEFASA)
MATERIA : PUBLICIDAD
PUBLICIDAD
PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
GRADUACION DE LA SANCION
ACTIVIDAD : COMERCIALIZACION DE PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y AFINES
SUMILLA: en el procedimiento seguido de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra Inversiones Familiares S.A. – INVEFASA la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 086-2004/CCD-INDECOPI emitida, el 18 de noviembre de 2004, en los extremos en que halló responsabilidad en INVEFASA por infringir el principio de legalidad contenido en el artículo 3º del Decreto Legislativo N° 691, al haber efectuado anuncios publicitarios del producto farmacéutico “TOSFENIL Cápsulas”, sujeto a venta bajo receta médica, a través de medios de alcance al público en general, sin observar la normativa del sector salud.
SANCIÓN: 3 UIT
Lima, 23 de marzo de 2005
I ANTECEDENTES
El 16 de agosto de 2004, mediante Oficio Nº 2423-2004-DIGEMID-DECVSDCPUB/MINSA, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas –DIGEMID, informó a la Comisión que en dos inspecciones efectuadas durante los meses de junio y julio de 20041, había verificado que Invefasa continuaba promocionando al público en general, el producto farmacéutico “TOSFENIL Cápsulas”, sujeto a venta bajo receta médica, destacando únicamente sus bondades sin incorporar información técnica o científica sobre el mismo, lo cual constituía un serio peligro para la salud de la población pues inducía al consumo indiscriminado del referido producto, no obstante las contraindicaciones y advertencias al que estaba sujeto su consumo. DIGEMID señaló que la actuación de Invefasa tuvo lugar no obstante la carta preventiva que le fuera remitida por la Comisión en mayo de 20042.
El 3 de setiembre de 2004, mediante Resolución Nº 1, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de oficio contra Invefasa por presuntas infracciones al principio de legalidad, comprendido en el artículo 3º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en adelante la Ley de Publicidad, por la difusión de afiches publicitarios dirigidos al público en general respecto al producto farmacéutico “TOSFENIL Cápsulas”, sujeto a venta bajo receta médica, otorgándole un plazo de cinco días para la presentación de sus descargos, así como para la presentación de información relativa a la fecha de difusión del anuncio y la cantidad de afiches difundidos. Asimismo, dispuso como medida cautelar ordenar a Invefasa el cese preventivo e inmediato de la distribución de publicidad objeto del procedimiento.
El 4 de octubre de 2004, la señora Ana María Villanueva Huamaní informó a la Comisión que fueron 1 000 los volantes elaborados para difundir el producto “TOSFENIL Cápsulas” tal como lo acreditaba la Factura Nº 001853-002 de fecha 15 de abril de 2004, mediante la cual se canceló el servicio de impresión. Asimismo precisó que sólo difundió 800 volantes, sin que existan otros anuncios adicionales a los señalados por DIGEMID. Finalmente, señaló que la difusión del referido material publicitario se inició el 16 de abril de 2004 hasta el 24 de mayo del mismo año.
Mediante Proveído Nº 1, de fecha 7 de octubre de 2004, se requirió a Invefasa la presentación, en un plazo de 2 días hábiles, de documentación que acredite su personería jurídica y la representación de la señora Ana María Villanueva Huamaní, bajo apercibimiento de tener por no presentado el descargo recibido el 4 de octubre de 2004.
El 26 de octubre de 2004, mediante Proveído Nº 2, la Comisión dispuso tener por no presentado el escrito de fecha 4 de octubre de 2004, por considerar que Invefasa no cumplió con alcanzar la documentación requerida mediante el Proveído Nº 1, pese a que éste fue debidamente notificado en su domicilio el 21 de octubre de 2004, de acuerdo a la Directiva Nº 001-2001/TRI-INDECOPI, en tanto el inmueble se encontró desocupado hasta en 2 oportunidades.
El 18 de noviembre de 2004, mediante Resolución Nº 086-2004/CCDINDECOPI, la Comisión halló responsabilidad en Invefasa por infringir el principio de legalidad comprendido en el artículo 3º de la Ley de Publicidad, al haber difundido anuncios publicitarios a través de medios de alcance general respecto a un producto farmacéutico sujeto a venta bajo receta médica. La Comisión sancionó a Invefasa con una multa de 5 UIT ordenándole en calidad de medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de dicho anuncios.
El 10 de diciembre de 2004, Invefasa apeló la Resolución Nº 086-2004/CCD-INDECOPI, señalando que contaba con el registro sanitario para la comercialización del producto farmacológico “TOSFENIL Cápsulas” y que por un error de imprenta los afiches y volantes distribuidos no contenían las contraindicaciones del referido producto. Cuestionó que la resolución recurrida se sustente en las Actas de Pesquisa Nº 104-2004 y Nº 112-2004 de la DIGEMID cuando en ellas los conductores de las boticas y farmacias intervenidas manifestaron expresamente que la publicidad les fue alcanzada por visitadores médicos u obtenida por sus propios medios. Finalmente señaló que durante el procedimiento no se notificaron debidamente las disposiciones de la Comisión limitándose a dejar las cédulas debajo de la puerta del inmueble, cuando lo que correspondía era informar la fecha en que el notificar regresaría.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
(i) Determinar si la Resolución Nº 086-2004/CCD-INDECOPI fue emitida dentro de un procedimiento administrativo regular, tomando en consideración los términos en que fueron notificados los requerimientos de información a Invefasa, y de ser el caso;
(ii) Determinar si en la publicidad del producto farmacológico “TOSFENIL Cápsulas”, Invefesa infringió el principio de legalidad contenido en el artículo 3º de la Ley de Publicidad, así como la procedencia de las medidas complementarias ordenadas y la graduación de la multa impuesta Invefesa.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. Sobre la afectación del derecho de defensa alegado por Invefasa
El artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como causales de nulidad de acto administrativo la contravención a la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias3, así como la omisión o defecto de sus requisitos de validez, uno de los cuales es el procedimiento regular, que comprende el derecho de las partes a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho4.
Invefasa señaló en su apelación que la resolución recurrida fue emitida en el marco de un procedimiento administrativo en el que se vulneró su derecho de defensa ya que los requerimientos de información de la Comisión no fueron notificados debidamente, limitándose a dejar bajo puerta dichos requerimientos, cuando correspondía indicar la nueva fecha en que se realizaría la notificación.
Sobre el particular, la Directiva Nº 001-2003/TRI-INDECOPI, relativa al procedimiento de notificación de actos administrativos comprende distintos supuestos de notificación personal, entre ellos, la ausencia de persona capaz en el domicilio y la negativa de la persona que se encuentre en él para recibir la notificación, distinguiendo el procedimiento a seguir en función a la naturaleza de la obligación notificada.
Así, la Directiva establece que ante la ausencia de persona capaz para recibir la notificación debe dejarse un aviso consignando entre otros datos, la indicación relativa a la imposibilidad de entrega de la notificación y la nueva fecha en que se hará efectiva. Asimismo establece que, si en la nueva fecha tampoco se pudiera entregar la notificación directamente, se dejará debajo de la puerta un acta, conjuntamente con la notificación, consignando tal evento así como la dirección domiciliaria a la que se apersonó el notificador, la hora y fecha en que se realizó la diligencia, nombre, firma y D.N.I. del notificador y la indicación de que la notificación se dejó debajo de la puerta5.
En el presente caso, la Comisión notificó el Proveído Nº 1, mediante el cual se requirió información a Invefasa bajo apercibimiento de tener por no presentados sus descargos, en estricta aplicación de la Directiva Nº 001-2003/TRI-INDECOPI, ya que el 20 de octubre de 2004 al no encontrar a persona alguna en su domicilio el notificador procedió a dejar un aviso informándole que regresaría al día siguiente, oportunidad en la cual tampoco se encontró a ninguna persona, por lo que se procedió a dejar la notificación bajo puerta.
Asimismo, con respecto al Proveído Nº 2, mediante el cual se informó a Invefasa que al no presentar la documentación requerida sus descargos no serían considerados, la Sala ha observado que al igual que el proveído anterior, éste fue notificado en los mismos términos, de conformidad con la Directiva Nº 001-2003/TRI-INDECOPI.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por Invefasa contra la Resolución Nº 086-2004/CCD-INDECOPI, toda vez que la Comisión cumplió con las formalidades previstas en la Directiva Nº 001-2003/TRI-INDECOPI al notificarle el Proveído Nº 1, mediante el cual se le requirió la presentación de documentos que acrediten su personería jurídica y la representación de la señora Ana María Villanueva Huamani - quien presentó un escrito a nombre de Invefasa el 4 de octubre de 2004 – así como al notificarle el Proveído Nº 2 mediante el cual se tuvo por no presentado el referido escrito al no presentar la información requerida.
Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que en esta instancia, Invefasa ha acreditado su personería jurídica así como el cargo de gerente general de la señora Ana María Villanueva Huamaní, mediante la partida registral correspondiente, la Sala considera que en la evaluación de los hechos materia del procedimiento seguido de oficio en su contra debe tenerse en cuenta el escrito presentado el 4 de octubre de 2004.
III.2. Aplicación del principio de legalidad
El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, señala que los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes6.
La Ley General de Salud, Ley N° 26842, regula la publicidad de medicamentos, estableciendo que sólo podrán ser promocionados a través de medios al alcance del público en general, aquellos productos farmacéuticos que sean autorizados para su venta sin receta médica, mientras que la promoción y publicidad de los que sean de venta con receta médica sólo podrá dirigirse a profesionales que los prescriben o dispensan, salvo las excepciones específicamente previstas en dicha ley7.
A su vez, el artículo 708 de la Ley de Salud señala que queda prohibida la publicidad en envases, etiquetas, rótulos, empaques, insertos o prospectos que acompañan a los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica.
Así, por regla general, la publicidad de los productos de venta bajo receta médica está restringida a los profesionales que los prescriben o dispensan. Sólo por excepción y atendiendo a razones debidamente justificadas, la Autoridad de Salud podrá autorizar la difusión de publicidad de medicamentos de venta bajo receta médica a través de medios que se encuentren al alcance del público en general.
En el presente caso, el producto denominado “TOSFENIL Cápsulas”, cuya publicidad se cuestiona es un antitusivo, antipirético y antihistamínico indicado en la congestión de las vías respiratorias, tos irritativa y de origen alérgico, sujeto a venta bajo receta médica, de acuerdo al registro sanitario otorgado por la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas - DIGEMID a favor de Invefasa, mediante la Resolución Directoral N° 5895 SS/DIGEMID/DERN/DR9.
Invefasa ha señalado en su apelación que por un error de imprenta los afiches y volantes distribuidos no contenían las contraindicaciones del producto “TOSFENIL Cápsulas”. Sin embargo, tal omisión no constituye la materia controvertida en el presente procedimiento, sino la publicidad misma del referido producto, ya que aún en el caso que dicha publicidad hubiese incluido las referidas contraindicaciones, ello no desvirtuaría la infracción al artículo 3º de la Ley de Publicidad, pues al ser este fármaco un producto sujeto a venta bajo receta médica no debió ser publicitado a través de afiches y volantes de acceso al público en general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Salud y sus normas reglamentarias.
La Sala considera que la publicidad efectuada por Invefasa constituye publicidad comercial, puesto que está dirigida a incentivar que los consumidores adquieran el producto “TOSFENIL Cápsulas”, que al ser un producto farmacéutico sujeto a venta bajo receta médica coloca a dicha publicidad como prohibida en los términos de la Ley de Publicidad, al haber sido difundida a través de medios de alcance general, como es el caso de los afiches y volantes, cuyas muestras fueron recabadas por DIGEMID en inspecciones efectuadas en junio y julio de 2004, establecimientos de venta al público.
Es necesario precisar que en el procedimiento no se discute la autorización sanitaria para la comercialización del producto “TOSFENIL Cápsulas” sino la publicidad del mismo en medios de alcance al público en general no obstante que su venta esta sujeta a receta médica.
De otro lado, si bien los conductores de los establecimientos inspeccionados por DIGEMID señalaron que obtuvieron la publicidad bajo análisis a través de visitadores médicos o por su propia gestión, ello no afecta la responsabilidad de Invefasa de haber puesto en circulación el material publicitario recabado por la DIGEMID.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución recurrida en el extremo que halló responsabilidad en Invefasa por infracción al artículo 3º de la Ley de Publicidad, así como la medida complementaria ordenada por la Comisión, consistente en el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios sobre el producto farmacéutico de venta bajo receta médica denominado “TOSFENIL Cápsulas” en medios de comunicación que se encuentren al alcance del público en general, sin observar las respectivas de las normas de salud, que restringen la publicidad de este tipo de productos a medios impresos dirigidos a los profesionales de salud.
Lo expuesto toda vez que la medida complementaria ordenada por la Comisión, resulta adecuada para efectos de evitar la difusión en el futuro de los anuncios materia de infracción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16º de la Ley de Publicidad.
III.3. Graduación de la sanción
De acuerdo a lo señalado en el artículo 16 de la Ley de Publicidad, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión10.
En el presente caso, la resolución recurrida sancionó a Invefasa con una multa de 5 UIT sin tomar en cuenta la información proporcionada por dicha empresa sobre el grado de difusión del material publicitario del producto “TOSFENIL Cápsulas”. Dicha documentación acredita que fueron 1000 los volantes impresos.
Atendiendo a la información proporcionada por Invefasa, la Sala considera que el grado de difusión de la publicidad cuestionada no fue amplia, aunque el riesgo generado a los consumidores, no se ha visto desvirtuado. En este extremo, debe considerarse la especial gravedad que revisten las infracciones a las normas de salud y los efectos que el consumidor pudo haber sufrido al verse motivado a consumir un producto de venta bajo receta médica.
Por las consideraciones expuestas, la Sala considera que corresponde modificar la cuantía de la multa impuesta a Invefasa mediante la Resolución N°119-2003/CCD-INDECOPI fijándola en 3 UIT.
IV RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad presentado por Inversiones Familiares S.A. contra la Resolución Nº 086-2004/CCDINDECOPI emitida, el 18 de noviembre de 2004, por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.
SEGUNDO: confirmar la Resolución Nº 086-2004/CCD-INDECOPI en el extremo que halló responsabilidad en Inversiones Familiares S.A. por infringir lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Legislativo 691, así como la medida complementaria ordenada a dicha empresa, modificando la cuantía de la multa impuesta, estableciéndola en 3 UIT.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 DIGEMID adjuntó a su comunicación el Acta Nº 104-2004 levantada el 18 de junio de 2004 por la Dirección de Control Publicitario en la Botica Mariante´s ubicada en Villa El Salvador, en la que se recabaron afiches y volantes publicitarios del producto “TOSFENIL Cápsulas”, así como el Acta Nº 112-2004 de fecha 8 de julio de 2004 relativa a la inspección efectuada a la Botica Maservis II ubicada en San Juan de Lurigancho, en los que se encontró publicidad del mismo producto en los archivos de la citada botica. Ver fojas 5 a 7 del Expediente.
2 Carta Preventiva Nº 601-2004/CCD-PREV notificada a INVEFASA el 27 de mayo de 2004.
3 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 10°.- Causales de nulidad .- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14°.
4 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(...)
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
5 DIRECTIVA Nº 001-2003/TRI-INDECOPI PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
3.5. Supuesto en el que no se encontrara el administrado o persona capaz para recibir la notificación .
En caso no se encontrara el administrado o persona capaz en el domicilio señalado en el procedimiento, se dejará aviso debajo de la puerta indicando en forma concisa la ocurrencia de los hechos, la dirección domiciliaria a la que se dirige la notificación, el destinatario de la notificación, el acto materia de notificación, la indicación relativa a la imposibilidad de entrega de la notificación y la nueva fecha en que se hará efectiva la notificación. Copia del mencionado aviso será incorporada al expediente respectivo. Si tampoco se pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta, conjuntamente con la notificación. En dicha acta deberá consignarse que no se encontró al administrado o persona capaz en el domicilio y los datos adicionales señalados en el numeral 3.3.5
Supuesto en el que no se encontrara a persona alguna o capaz para recibir una notificación que contiene una obligación susceptible de ejecución forzosa .
Si, en el supuesto mencionado en el numeral anterior, el acto administrativo que se notifica contiene una obligación susceptible de ser materia de ejecución forzosa y no se puede entregar directamente la notificación en la segunda visita, el acta, adicionalmente a los datos establecidos en el numeral 3.3, deberá señalar estos hechos y, además, deberá ser firmada por dos testigos, los cuales indicaran su nombre y documento de identidad. El acta, conjuntamente con la notificación, se dejará bajo puerta.
6 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes (...).
7 LEY N° 26842, LEY GENERAL DE SALUD, Artículo 69°.- Pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general, los productos farmacéuticos que cuentan con Registro Sanitario en el país y autorizados para su venta sin receta médica. (…) Sólo por excepción y atendiendo a razones debidamente justificadas, la Autoridad de Salud de nivel nacional podrá determinar los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica que pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. (…).
Artículo 71°.- La promoción y publicidad de productos farmacéuticos autorizados para venta bajo receta médica, se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan. En el caso de tratarse de publicidad gráfica podrá hacerse únicamente a través de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga información técnica y científica.
Por excepción, está permitida la difusión de anuncios de introducción y recordatorios dirigidos a los profesionales de los Cuerpos Médico y Farmacéutico a través de medios al alcance del público en general. El contenido de la información que se brinde está sujeta a la norma que la Autoridad de Salud de nivel nacional dicte sobre esta materia.
La información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario.
8 LEY Nº 26842, LEY GENERAL DE SALUD. Artículo 70.- Queda prohibida la publicidad en envases, etiquetas, rótulos, empaques, insertos o prospectos que acompañan a los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica.
9 A fojas 8 del expediente obra copia de dicha resolución.
10 TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16º.- (…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (…)
(Texto según el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 807).