RESOLUCION Nº 0291-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 026-2004/CCD
RIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
(LA COMISIÓN)
DENUNCIANTE : DAKOTA GAMING PERÚ S.A.C. (DAKOTA)
DENUNCIADO : SALON DE JUEGOS PORTAL S.A. (PORTAL)
CARLOS CONCHA FERNÁNDEZ (SEÑOR CONCHA)
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
CLÁUSULA GENERAL
ACTOS DE CONFUSIÓN
ACTOS DE DENIGRACIÓN
APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA
MEDIDA COMPLEMENTARIA
ACTIVIDAD : JUEGOS DE AZAR
SUMILLA: en el procedimiento por actos de competencia desleal seguido por Dakota Gaming Perú S.A.C. contra Salón de Juegos Portal S.A. y el señor Carlos Concha Fernández, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 053-2004/CCD-INDECOPI emitida el 19 de agosto de 2004 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en el extremo que declaró infundada la denuncia de Dakota Gaming Perú S.A.C. contra Salón de Juegos Portal S.A. y Carlos Concha Fernández por infracción a los artículos 6, 8, 11 y 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Lima, 11 de marzo de 2005
I ANTECEDENTES
El 26 de febrero de 2004, Dakota denunció a las salas de juego “Tragamonedas San Camilo”, “Salón de Juegos Portal”, “Joker Tragamonedas” y “Sol y Luna”, así como a sus apoderados o representantes legales, por la presunta comisión de actos de competencia desleal. La denunciante señaló que desde el 9 de febrero de 2004, una persona situada al final de la fachada de su local comercial hacía entrega de publicidad de las salas de juego denunciadas, a aquellas personas que entraban y salían de su sala de juego1. Asimismo, la denunciante señala que dicha conducta afectaría la imagen de su empresa, la desprestigiaría y generaría confusión en los consumidores, quienes no podrían distinguir el origen empresarial de los servicios ofertados a través del volante con relación a sus servicios.
Mediante Proveído Nº 1 del 8 de marzo de 2004, la Secretaría Técnica requirió a Dakota que, en el plazo de dos días hábiles, precise la razón social de las salas de juego denunciadas y si incluía en la denuncia al señor Concha. La denunciante señaló que el señor Concha debía ser citado como co-denunciado, a fin de determinar su responsabilidad en el presente procedimiento. Asimismo, que los salones de juegos denunciados son dirigidos por Salón de Juegos Portal S.A.
Mediante Resolución Nº 1 del 19 de marzo de 2004, la Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de infracción a la cláusula general, actos de confusión, denigración y aprovechamiento de la reputación ajena.
Portal presentó sus descargos el 5 de abril de 2004, señalando que era falso que haya ordenado a una persona que reparta volantes en las entradas de la sala de juego de la denunciante, señalando además que la repartición de dichos volantes lo realizaban cerca de los lugares donde se ubican sus salas de juego, los cuales se encuentran a menos de dos cuadras del local de la sala de juego de la denunciante. Asimismo, señaló que la difusión de publicidad de sus salas de juego no puede entenderse como un acto desleal, doloso ni contrario a la buena fe comercial, debido a que no afecta en forma directa ni indirecta el desenvolvimiento de las actividades de la denunciante. En cuanto a los presuntos actos de confusión, señaló que los volantes de publicidad no inducen a error a los consumidores debido a que no existe parecido alguno entre sus signos o promociones y los del denunciante.
Mediante Resolución Nº 053-2004/CCD-INDECOPI del 19 de agosto de 2004, la Comisión declaró infundada la denuncia contra Portal y el señor Concha por actos de competencia desleal en la modalidad de infracción a la cláusula general, actos de confusión, actos denigración y aprovechamiento de la reputación ajena, tipificados en los artículos 6, 8, 11 y 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
El 14 de setiembre de 2004, Dakota apeló la Resolución 053-2004/CCD-INDECOPI, reiterando los argumentos de su denuncia.
Habiéndose llevado a cabo el informe oral solicitado por Dakota el 11 de marzo de 2005, contando con la presencia de los representantes de ambas empresas, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.
II ANÁLISIS
El artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera como acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en el mercado. La cláusula general pretende abarcar en una definición amplia todas aquellas conductas desleales que no se encuentran expresamente tipificadas en la Ley, ya que no resulta posible enumerar todos los posibles supuestos de deslealtad en las prácticas comerciales.
En tal sentido, dado que según Dakota los presuntos actos de competencia desleal cometidos por Portal y el señor Concha consistirían en la presunta difusión de volantes publicitarios de sus salones de juego a los clientes del salón de juego de la denunciante, esta Sala comparte la posición de la Comisión en el sentido de considerar que, de configurarse en la realidad, estos hechos corresponderían a presuntos actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, confusión y explotación de reputación ajena los mismos que están expresamente tipificados en los artículos 8, 11 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, razón por la cual corresponde analizar los hechos denunciados al amparo de dichas normas.
II.1 Presuntos actos de denigración
El artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal define a los actos de denigración como la propagación de noticias, realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes2.
Así, en aplicación del principio de la exceptio veritatis que rige en materia de competencia desleal, las declaraciones o la difusión de manifestaciones respecto de los competidores que interactúan en el mercado resultarán legítimas siempre y cuando quien las realice esté en capacidad de asumir la carga procesal de acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de dichas manifestaciones3.
Cabe precisar que el supuesto de denigración comprende tanto la difusión de declaraciones propias como la propagación de noticias o apreciaciones de terceros, no siendo necesario acreditar un daño efectivo por la propagación de dichas noticias o declaraciones, ya que en aplicación del artículo 5 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal4, para que se configure un acto de competencia desleal basta el perjuicio potencial e ilícito al competidor aludido.
En el presente caso, Dakota denunció que hubo una persona fuera del establecimiento de su sala de juego, la cual repartía publicidad que denigraría su negocio. Sin embargo, de los volantes que obran en el expediente, puede apreciarse que en éstos solo se hace referencia a los servicios que los salones de juego brindan, mas no utilizan frases, imágenes o cualquier otro tipo de manifestación o expresiones que podrían agraviar o denigrar la calidad de servicio que brinda la denunciante, no incurriéndose en alguna actividad ilícita que tenga por finalidad desprestigiar a Dakota frente a las personas que transitan frente a los locales de los salones de juego de la denunciante.
La situación de competencia entre dos empresas dentro del mercado de servicios de juegos de azar, implica la intención común de captar la preferencia del público consumidor respecto a los servicios que ofrecen, los cuales en el presente caso satisfacen de igual manera las expectativas del público consumidor.
En ese sentido, la publicidad difundida por el denunciado no menoscaba el servicio otorgado por la denunciante, debido a que solo se trata de una publicidad que se encuentra dentro de los márgenes de las prácticas normales de la libre competencia. Esto último consiste en una real competencia mercantil que genera una lucha entre las empresas competidoras por captar las preferencias del público, de la que resultan favorecidas las empresas más eficientes, generando un daño concurrencial legítimo. Por tanto, este acto no se encuentra tipificado como ilegal.
II.2 Actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena
El artículo 8 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal provee el marco normativo para determinar la existencia de los denominados actos de confusión. El referido artículo dispone lo siguiente:
Artículo 8.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.
El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.
La definición legal de los actos de confusión señala que la acción y efecto de confundir debe ir dirigida a "la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno". Esta última frase debe interpretarse como una referencia al concepto general de "producto" tal como éste es utilizado por la mercadotecnia. Así, un producto, desde el punto de vista de la mercadotecnia, no es sino "cualquier cosa que se puede ofrecer a un mercado para satisfacer una necesidad o un deseo. El concepto de producto no se limita a los objetos físicos , se puede llamar producto a cualquier cosa capaz de satisfacer una necesidad. Además de los bienes y servicios, los productos incluyen personas, lugares, organizaciones, actividades e ideas ."5
De acuerdo con lo manifestado por Dakota, los denunciados a través de la repartición de sus volantes estarían informando a los clientes de la denunciante que sus servicios serían los mismos que los otorgados por ellos, ocasionando confusión en sus clientes. No obstante, en el expediente obran copias de los volantes repartidos por ambas partes en las inmediaciones del local comercial de Dakota, de los cuales se puede identificar la procedencia empresarial de cada uno de los salones de juegos no generando riesgos de confusión en los consumidores.
El artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, regula y tipifica los actos de explotación de reputación ajena, en el cual se dispone lo siguiente:
Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.
Según Dakota, los supuestos actos de aprovechamiento de la reputación ajena perpetrados por los denunciados se configurarían como consecuencia del intento de confundir a los consumidores acerca de los servicios de juegos de azar que brindan ambas empresas. Al respecto, no habiéndose acreditado los supuestos actos de confusión, corresponde confirmar la falta de acreditación de los actos de aprovechamiento de reputación ajena.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 053-2004/CCD-INDECOPI en el extremo que declaró infundada la denuncia de Dakota contra Portal y el señor Concha por actos de competencia desleal en la modalidad de infracción a la cláusula general, actos denigratorios, actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, así como confirmar en el extremo que la Comisión deniega el pedido de Dakota de medidas complementarias, al no corresponderle por no haberse configurado actos de competencia desleal.
III RESOLUCIÓN DE LA SALA
Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 053-2004/CCD-INDECOPI emitida el 19 de agosto de 2004 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 Para acreditar estos hechos, adjuntó copia de una Constancia Policial del 16 de febrero de 2004, en la cual se indica que la persona que repartía los volantes fue contratada por el señor Concha, representante del grupo Salón de Juegos Portal S.A.
2 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 11.- Actos de denigración.- Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
3 Criterio recogido por la Sala mediante la Resolución Nº 035-96-TRI-SDC de fecha 28 de agosto de 1996, que confirmó la Resolución Nº047-95-C.P.C.D. recaída en el Expediente Nº 050-95-CPCD, en la cual la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, actual Comisión de Represión de la Competencia Desleal, declaró fundada la denuncia de Medidores Inca S.A. contra Medidores Peruanos S.A. por infracciones al artículo 11 del Decreto Ley Nº 26122.
4 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 5º.- Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.
5 KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Fundamentos de Mercadotecnia. 4ª.ed. México: Prentice-Hall Hispanoamericana, 1998. p.7. Subrayado añadido.