EXPEDIENTE N° 084-2002-CCD
Res. N° 018-2003-CCD-INDECOPI
DENUNCIANTE : S.C. JOHNSON & SON DEL
PERÚ S.A. (JOHNSON)
DENUNCIADA : INTRADEVCO INDUSTRIAL
S.A. (INTRADEVCO)
MATERIA PUBLICIDAD COMERCIAL
PRINCIPIO DE VERACIDAD
PRINCIPIO DE LIBRE Y LEAL
COMPETENCIA
DENIGRACIÓN PUBLICITARIA
DENEGATORIA DE MEDIDA
COMPLEMENTARIA
DENEGATORIA
DE PUBLICACIÓN
DE RESOLUCIÓN
DENEGATORIA DE
SANCIÓN POR
DENUNCIA MALICIOSA
GRADUACIÓN DE LA
SANCIÓN
ACTIVIDAD : FABRICACIÓN COMER-
CIALIZACIÓN DE JABONES Y
DETERGENTES, PREPARA-
DOS PARA LIMPIAR Y
PULIR, PERFUMES Y
PREPARADOS DE TOCADOR
SUMILLA: Se declara FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por las infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria, en que incurrió la denunciada al difundir el sticker publicitario que contiene la frase “sapolio ® juega limpio al Perú (…)”. Por otra parte, se declara INFUNDADA la denuncia por las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia, en la modalidad de denigración publicitaria, en que habría incurrido la denunciada al difundir el anuncio televisivo “calidad, precio y trabajo para más peruanos”. Asimismo, se declara INFUNDADA la denuncia por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (1)
De otro lado, se deniegan las solicitudes presentadas por Johnson para que: (i) se ordene a Intradevco medidas complementarias relacionadas con los hechos denunciados; y, (ii) se ordene la publicación de la presente resolución.
Finalmente se deniega la solicitud presentada por Intradevco para que se imponga a Johnson una multa por la presentación de una denuncia maliciosa.
SANCIÓN: Seis (6) Unidades Impositivas Tributarias.
I. ANTECEDENTES
El 2 de agosto de 2002, Johnson denunció a Intradevco por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración, tipificados en el artículo 11 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (2) , así como por infracciones a las disposiciones contenidas en los artículos 3, 7 y 8 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (3) .
La denunciante señaló que Intradevco venía difundiendo un anuncio televisivo acerca de los productos de marca “Sapolio” ; el mismo que, a decir de Johnson, desacreditaba a su empresa, a las ceras de piso que comercializaba bajo la denominación “John-son” y, en general, a todos sus productos, “ (…) al discriminar los productos de la denunciada frente a los nuestros basándose en su lugar de producción incorporando un elemento de discriminación en base a la nacionalidad” .
De acuerdo a lo manifestado por Johnson, en el anuncio en cuestión, la denunciada sugeriría injustificadamente a los consumidores que, para adoptar su decisión de consumo, tomaran en cuenta en qué país eran fabricados los productos que se le ofrecían. En tal sentido, en opinión de la denunciante, Intradevco buscaría que los consumidores prefirieran sus productos por ser de origen peruano y los incitaría a “desacreditar todos los demás productos de un origen de fabricación distinto”.
A decir de Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentaría indebidamente el siguiente razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Perú privarían a los peruanos de trabajo; (ii) contrariamente a aquellas empresas y marcas extranjeras, los productos producidos en el Perú son “ (…) nuestros y dan trabajo a los peruanos” ; e, (iii) Intradevco sí se preocuparía por el bienestar y empleo de los peruanos.
De otro lado, la denunciante solicitó a la Comisión que ordenara a Intradevco, como medida cautelar, el “ (…) cese de la publicidad infractoria (sic) televisiva así como de cualquier otra forma de divulgación del mensaje denigratorio denunciado” . Adicionalmente, Johnson solicitó a la Comisión que ordenara a Intradevco las siguientes medidas complementarias: (i) el cese definitivo de la difusión de los anuncios cuestionados; y, (ii) la publicación de la resolución que pusiera fin a este procedimiento.
Con fecha 9 de agosto de 2002, Johnson amplió los términos de su denuncia; cuestionando la legalidad de un sticker publicitario con la frase “sapolio ® juega limpio al Perú (…) ” que estaría siendo difundido por Intradevco. En opinión de Johnson, “ (…) esta publicidad (…) es la continuación de una campaña que se inicia desprestigiando a nuestra empresa (…) y que como segundo paso ahora (…) se remarca dicha discriminación haciendo alusión evidente a que nuestra empresa le estaría jugando sucio al Perú” .
A decir de la denunciante, en el sticker publicitario Intradevco daría a entender a los consumidores que, a diferencia de su empresa: (i) las empresas que no producen sus productos en el Perú le jugarían sucio a dicho país; (ii) dichas empresas habrían burlado su responsabilidad y habrían diezmado la generación de puestos de trabajo; y, (iii) la decisión de algunas empresas de trasladar su producción al extranjero sería un acto realizado con el propósito de atentar contra la producción de empleo.
Sobre el particular, Johnson solicitó a la Comisión que ordenara a la denunciada, como medida cautelar, el “ (…) cese inmediato de la difusión de esta publicidad y el retiro de los anuncios que ya hubiesen sido distribuidos por la denunciada” .
Mediante la Resolución N° 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la Comisión: (i) entendió que la denuncia estaba dirigida únicamente en contra de Intradevco, (ii) admitió a trámite la denuncia por presuntas infracciones a las normas vigentes en materia publicitaria contenidas en el Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (iii) denegó la solicitud de medidas cautelares presentada por Johnson; y, (iv) requirió a Intradevco la presentación de diversa información relacionada con los hechos materia de denuncia.
En sus descargos de fecha 13 de setiembre de 2002, la denunciada señaló que la referencia que se hacía en el anuncio televisivo a la procedencia geográfica de los productos que se comercializaban en el mercado tendría por finalidad sugerir al consumidor un elemento adicional, de carácter razonable, que debía tomar en cuenta cuando se encontrara frente a productos nacionales con igual o mejor calidad y precio que productos extranjeros; a fin de que optara por los primeros.
Asimismo, Intradevco precisó que “ (…) El comercial no está referido a ‘lo malo que podría ser comprar productos importados’, y mucho menos a ‘lo malo que son los productos X, Y o Z, o la empresa que los fabrica’. El comercial, por el contrario está referido únicamente a ‘los beneficios extras que se obtienen al comprar productos nacionales’” . La denunciada precisó que la intención del anuncio televisivo no era señalar que los productos extranjeros no daban trabajo sino que un producto nacional daba más trabajo que uno importado.
De otro lado, en relación al sticker publicitario materia de denuncia, Intradevco manifestó que “ (…) Como puede apreciarse del texto, en ningún momento el anuncio hace referencia directa ni implica de forma alguna que se encuentra haciendo referencia a S.C. Johnson & Son del Perú S.A., por lo que ésta carece de toda legitimidad para incluir dicho anuncio en su denuncia. (…) De cualquier forma, aun cuando S.C. Johnson & Son del Perú S.A. no tiene derecho alguno de reclamo en este caso, resultan aplicables los mismos argumentos ya mencionados anteriormente sobre la legalidad de brindar información cierta y objetiva y dar a conocer la realidad de la industria peruana” .
Finalmente, Intradevco solicitó que se declarara la reserva de diversa información acompañada a sus descargos; habiendo accedido la Comisión a dicho pedido mediante la Resolución N° 2 de fecha 10 de octubre de 2002. En la misma resolución, la Comisión declaró improcedentes diversos medios probatorios acompañados al escrito de descargos.
El 11 de febrero de 2003, se llevó a cabo el informe oral solicitado por Intradevco; ocasión en la cual las partes expusieron y sustentaron sus posiciones respecto al presente procedimiento.
II. DESCRIPCIÓN DE LOS ANUNCIOS MATERIA DE DENUNCIA
a) Anuncio televisivo denominado “Sapolio. Calidad, precio y trabajo para más peruanos”.
En dicho anuncio se aprecian dos personas en un supermercado (un niño y su madre) que sostienen la siguiente conversación:
• Niño: “Mira, mamá, Baygón ya no se fabrica en el Perú”.
• Madre: “Si, pues, ahora viene de Venezuela”.
• Niño: “… y las ceras Johnson tampoco se fabrican acá”.
• Madre: “… Se fabrican en Chile mi amor”.
• Niño: “Si acá se fabricaran más productos habría más trabajo?”.
• Madre: “Sí; por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra, que da trabajo a más peruanos”.
• Voz en off: “Sapolio. Calidad, precio y trabajo para más peruanos”.
b) Sticker publicitario denominado “sapolio ® juega limpio al Perú”
En el sticker materia de denuncia se aprecia la siguiente información:
“Generando miles de puestos de trabajo … (…)
sapolio ® (…)
juega limpio al Perú (…)
Ante la decisión de algunas empresas de trasladar su producción al extranjero, Intradevco Industrial S.A., fabricante de más de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro país, generando más puestos de trabajo. (…)
Así, Sapolio le juega limpio al Perú. (…)
Los accionistas y trabajadores de INTRADEV-CO INDUSTRIAL S.A. ”
III. MATERIA CONTROVERTIDA
Mediante la Resolución N° 1 de fecha 13 de agosto de 2002, la Comisión admitió a trámite la presente denuncia por presuntas infracciones a las normas vigentes en materia publicitaria contenidas en el Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En ese orden de ideas, a fin de determinar la materia controvertida que debe analizarse en esta resolución, la Comisión considera necesario determinar si los anuncios cuestionados constituyen un supuesto de publicidad simple o si, por el contrario, se trata de publicidad comparativa.
En tal sentido, la Comisión ha señalado anteriormente que “en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa: se busca que los consumidores prefieran el bien o servicio del anunciante, sobre el de sus competidores. Así, la publicidad comercial tiene una finalidad primordialmente persuasiva, esto es, incitar la adquisición del bien o la contratación del servicio anunciado”.
Asimismo, debemos recordar que la Comisión ha establecido en anteriores pronunciamientos que en la publicidad comparativa el consumidor percibe directamente el mensaje de confrontación entre los productos que el anunciante compara.
Al respecto, la Comisión considera que un consumidor razonable, a través de un análisis integral y superficial del anuncio televisivo materia de denuncia, no percibiría directamente una confrontación entre los productos de Intradevco con los productos de Johnson o de otras empresas; toda vez que la mención realizada respecto de los productos de la denunciante se realiza únicamente, a criterio de la Comisión, para ilustrar que diversos productos que se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Perú sino que se fabrican en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de introducción para, posteriormente, resaltar sin vocación comparativa ciertas ventajas de los productos de marca “Sapolio” , como son su calidad, precio, procedencia geográfica, entre otras; buscando que los consumidores adquieran los bienes del denunciado.
Por otra parte, en relación al sticker publicitario denunciado, debe tenerse presente que Intradevco no ha efectuado ninguna mención a productos de Johnson o de terceros; limitándose a indicar la política de producción que habría adoptado su empresa frente a la decisión que habrían tomado otras empresas de trasladar su producción al extranjero. Por dichas razones, la Comisión considera que un consumidor razonable, a través de un análisis integral y superficial del anuncio en cuestión, tampoco percibiría directamente un mensaje de confrontación en este caso.
En consecuencia, la Comisión considera que los anuncios cuestionados constituyen un supuesto de publicidad simple que, conforme a los términos de la denuncia, deben ser analizados en concordancia con los principios de veracidad y de libre y leal competencia contenidos en los artículos 4 y 7, respectivamente, del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Cabe señalar que, contrariamente a lo indicado por Johnson en su denuncia, en el presente caso no son de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 3 del referido cuerpo normativo. Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en dicha norma legal se estipula taxativamente lo siguiente: “ (…) Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa ” ; no contemplándose la ilegalidad de los anuncios que pudieran favorecer o estimular ofensas o discriminaciones sobre la base de la procedencia geográfica de los productos anunciados o algún criterio de naturaleza similar.
Por lo tanto, en el presente caso corresponde a la Comisión determinar lo siguiente:
(i) Si el anuncio materia de denuncia infringió el principio de veracidad contenido en el artículo 4 Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;
(ii) Si el anuncio materia de denuncia infringió el principio de no denigración contenido en el ar-tículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;
(iii) Si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias solicitadas por Johnson en su denuncia;
(iv) Si debe ordenarse la publicación de la presente resolución, conforme a lo solicitado por Johnson en su denuncia;
(v) Si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentación de una denuncia maliciosa, conforme a lo solicitado por Intradevco en sus descargos; y,
(vi) De comprobarse la responsabilidad administrativa de Intradevco, cuál sería la sanción aplicable.
IV. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
IV.1. Sobre las presuntas infracciones al principio de veracidad
IV.1.1. Normativa y criterios aplicables
El primer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que “Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta”.
De acuerdo con el “principio de veracidad” , “ ( … ) las afirmaciones o mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos o al público en general…, las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad en materia publicitaria protegen además del interés de los consumidores, a los propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer al público, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus servicios, está ejerciendo en cierta forma una competencia desleal” .
La finalidad de este artículo es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha establecido que debe evitarse omitir información o proporcionar información falsa o confusa que afecte o dañe la confiabilidad de los anuncios, entendida este concepto como la percepción que el público tiene de los mismos como un medio de información a los consumidores enmarcados dentro del principio de buena fe. La confiabilidad de los anuncios reduce los costos de transacción, dinamizando el mercado y favoreciendo el flujo de información en los mismos.
Asimismo, la Comisión ha señalado en reiterados precedentes administrativos que tanto el respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que los anunciantes estén en capacidad de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones difundidas en sus anuncios, pues éstas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el público. Ello quiere decir que, conforme al artículo 15 del Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, los anunciantes tienen el deber de contar, antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, con el sustento probatorio que acredite en forma adecuada las características atribuidas en sus anuncios a los productos y servicios promocionados.
Por otro lado, debemos indicar que el principio de veracidad no se aplica a toda clase de anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha establecido, como criterio para determinar el tipo de afirmaciones respecto de las cuales los anunciantes se encuentran obligados a acreditar su veracidad, lo siguiente:
“Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del mencionado Decreto Legislativo y en qué casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación”.
Por lo tanto, a fin de determinar si las afirmaciones contenidas en el anuncio materia de denuncia están sujetas a comprobación o si, por el contrario, constituyen una apreciación subjetiva del denunciado, corresponde analizar cómo interpretaría las mismas un consumidor razonable.
IV.1.2. Interpretación de los anuncios
El artículo 2 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, dispone que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho de que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial e integral del mensaje publicitario.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha establecido que el “análisis superficial” del anuncio no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. Es decir, el anuncio deberá ser juzgado atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, y considerando que el consumidor asume frente al anuncio una posición prudente antes que ingenua.
Asimismo, el último párrafo del artículo 2 del Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece que las normas se aplicarán a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha establecido que para poder determinar si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas publicitarias vigentes, éste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez que es de esa manera cómo un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podría influir en sus posteriores decisiones de consumo.
En el mismo sentido, la Comisión considera que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en el que se difunden, sobre todo si se toma en cuenta que la publicidad es el principal medio con el que cuentan las empresas para colocar sus bienes y servicios en el mercado, además que por dicho canal es que se forma, principalmente, la opinión que tienen los consumidores sobre los productos y servicios.
Con relación a ello, la Comisión ha establecido en reiterados precedentes administrativos, que el ámbito de protección de las normas de su competencia se entiende limitado a la tutela de los consumidores razonables; entendiéndose como tales a aquellas personas que se desenvuelven en el mercado con diligencia, adoptando precauciones razonables e informándose adecuadamente acerca de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado a efectos de tomar decisiones de consumo; de lo que se desprende que, conjuntamente con la obligación de los proveedores de brindar información básica y correcta sobre los productos o servicios que ofrecen en el mercado, es responsabilidad de los consumidores desenvolverse con la diligencia exigible a cada caso, evaluando la información difundida, revisándola y comparándola con otras alternativas ofrecidas.
Por otra parte, siendo el INDECOPI un árbitro que supervisa las relaciones que se desarrollan entre los consumidores y proveedores en el mercado, su accionar se justifica sólo en aquellos casos en los cuales los mecanismos de solución de conflictos propios del mercado resulten ineficientes para corregir las faltas que se suscitan en él, entre otros motivos, la existencia de información asimétrica entre consumidores y proveedores, así como al alto costo que significaría para los consumidores obtener información relevante.
En este orden de ideas, para poder determinar si un anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo como lo haría un consumidor razonable a través del examen superficial e integral del mensaje considerado en conjunto.
Finalmente, debemos recordar que, tal como lo ha establecido la Comisión y la Sala en anteriores pronunciamientos y en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial aprobados mediante la Resolución N° 001-2001-LIN/CCD-INDECOPI de fecha 5 de julio de 2001, se entiende por campaña publicitaria:
“ (…) aquella secuencia de anuncios publicitarios realizados en interés del mismo anunciante, para promocionar un mismo bien o servicio, teniendo por objeto un mismo mensaje que será recordado e interpretado por los consumidores (…) ”
Por consiguiente, para considerar un conjunto de anuncios como una campaña publicitaria, éstos deben necesariamente guardar entre sí la triple identidad de: (i) anunciante; (ii) producto; y, (iii) mensaje. En los casos en que tales anuncios constituyan una campaña publicitaria, serán analizados en forma integrada.
Aplicando al presente caso este criterio de interpretación, se observa que: (i) el anuncio televisivo y el sticker publicitario están referidos al mismo anunciante (Intradevco); y, (ii) corresponden a todos los productos fabricados por la denunciada bajo la marca “Sapolio” . Sin embargo, la Comisión considera que no se produce una identidad de mensajes en ambos anuncios. En efecto, el mensaje del anuncio televisivo está destinado únicamente a resaltar que, como consecuencia de la fabricación en el Perú de los productos “Sapolio” , se generan más puestos de trabajo para las personas de nacionalidad peruana. Por otra parte, si bien en el sticker denunciado se emplea como slogan publicitario la frase “Generando miles de puestos de trabajo …” , el mensaje principal que se pretende transmitir a los consumidores es que la decisión de Intradevco de mantener su producción en el Perú implicaría una actitud responsable frente al desarrollo económico del país; a diferencia de lo que ocurriría con otras empresas que habrían trasladado su producción al extranjero.
En este sentido, en la medida que dichos anuncios no cumplen con el requisito de la triple identidad, los mismos no constituyen una campaña publicitaria y, por tanto, la legalidad de cada uno de ellos es independiente de la legalidad del otro.
IV.1.3. Aplicación al presente caso
Sin perjuicio de la conclusión señalada en el punto precedente sobre la independencia de cada uno de los anuncios denunciados, en consideración a que Johnson ha cuestionado la veracidad de afirmaciones de naturaleza semejante que se emplean en ambos anuncios (sobre el incremento de la oferta laboral a los peruanos que se produciría si se consumieran más productos elaborados en el Perú) y tomando en cuenta que los argumentos de defensa de Intradevco son similares en relación a este extremo de la denuncia, por fines prácticos corresponde efectuar en este numeral un análisis común sobre la legalidad de los referidos anuncios.
En el presente caso, la Comisión considera que un análisis integral y superficial de la afirmación “ (…) Si acá (en el Perú) se fabricaran más productos habría más trabajo?. Sí, por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra que da trabajo a más peruanos (…) Sapolio. Calidad, precio y trabajo para más peruanos” contenida en el anuncio televisivo y de la afirmación “Generando miles de puestos de trabajo … sapolio (…) Intradevco Industrial S.A., fabricante de más de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro país, generando más puestos de trabajo” contenida en el sticker publicitario, en los términos a los cuales hemos hecho referencia anteriormente, es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que: (i) los productos de la marca “Sapolio” son 100% peruanos; y, (ii) la empresa que fabrica dichos productos es una industria nacional que genera puestos de trabajo para los peruanos y que, en caso aumentara el consumo de productos fabricados en el Perú, se incrementaría la oferta laboral en dicha industria.
En tal sentido, tratándose de afirmaciones que, dada su naturaleza, son objetivamente verificables, la Comisión considera que debe analizarse si, de conformidad con lo establecido por el artículo 15 del Decreto Supremo N° 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la denunciada contaba, antes de la difusión de los anuncios cuestionados, con los medios probatorios idóneos que acreditarían su veracidad.
En el presente caso, la Comisión considera que la indicación “producto 100% peruano” no presenta un contenido uniforme; toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc.. En consecuencia, a criterio de la Comisión, dicha indicación constituye una licencia publicitaria que, sin embargo, debe tener un sustento por parte de quien la emplea en relación con sus productos.
De este modo, para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastaría, por ejemplo, con que se demostrara que ha sido íntegramente fabricado en el Perú. En tal sentido, debe tomarse en consideración que la denunciante ha alegado en sus descargos que sus productos son elaborados, conforme a lo indicado en las etiquetas de los mismos, en la planta que para ese efecto tiene instalada en Av. Producción Nacional N° 188, Lima 9, Perú; lo cual no ha sido cuestionado por Johnson. En ese orden de ideas, habiendo quedado acreditado que los productos elaborados por Intradevco son elaborados íntegramente en el Perú, la Comisión considera que puede afirmarse que los mismos son 100% peruanos.
De otro lado, no debe perderse de vista que Intradevco acompañó a sus descargos, entre otra información, el documento denominado “Multiplicadores de la Economía Peruana. Una Aplicación de la Tabla Insumo – Producto 1994” elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática en el mes de marzo del año 2001. Conforme aparece del referido documento: (i) para el rubro “Otros Químicos” correspondiente a Intradevco el ratio multiplicador es de 12.668; lo que implica, conforme a lo indicado por la denunciada en sus descargos, que por cada empleo que una empresa ocupa en dicho rubro se generan 12 puestos de trabajo adicionales en la economía; y, (ii) por el contrario, para el rubro “Comercio” correspondiente a Johnson, el ratio multiplicador es solo de 3.56. Adicionalmente, dentro del rubro “Comercio” al cual hemos hechos referencia, en donde Intradevco concurre pues además de elaborar sus productos los comercializa, se verifica que los productos nacionales generan 2.74 más empleo que los productos importados.
Por otra parte, conforme aparece del “Detalle del personal que labora directamente en Intrdevco Industrial S.A. (…) período 1999 al 2002” , la tendencia de generación de puestos de trabajo (funcionarios, empleados, obreros, contratados y servicio complementarios) es creciente; constituyendo un aumento de 112.7% al cabo de dicho período.
En consecuencia, puede concluirse que, al momento de difundir las afirmaciones “ (…) Si acá (en el Perú) se fabricaran más productos habría más trabajo?. Sí, por eso yo siempre compro todo Sapolio. Es una marca nuestra que da trabajo a más peruanos (…) Sapolio. Calidad, precio y trabajo para más peruanos” y “Generando miles de puestos de trabajo … sapolio (…) Intradevco Industrial S.A., fabricante de más de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro país, generando más puestos de trabajo” , Intradevco contaba con los medios probatorios idóneos que acreditaban su veracidad.
Por lo tanto, en la medida en que la denunciada no indujo a error a los consumidores, la Comisión considera que debe declararse infundado este extremo de la denuncia por presunta infracción al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 039-200/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
IV.2. Sobre las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia en la modalidad de denigración publicitaria
IV.2.1. Normativa y criterios aplicables
El artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía. En este sentido, las frases e imágenes vertidas en los anuncios no deben tener un tono despectivo, ni denigrante, con relación a los productos o a la imagen de las empresas competidoras, toda vez que ello sería una violación del principio de libre y leal competencia.
La norma en referencia describe la publicidad denigratoria como aquélla que se encuentra dirigida a producir descrédito mediante el desprecio, el ridículo u otra vía, sin añadir como requisito que las frases o imágenes denigratorias deban ser verdaderas o falsas, o inexactas o impertinentes, hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a la denigración como acto de competencia desleal en el artículo 11 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.
Por esta razón, la doctrina señala que debe entenderse que la legislación ha dotado de contornos más amplios a la figura de la denigración publicitaria que a la denigración como ilícito concurrencial. (Carlos Fernández-Novoa, “La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias”, en: Estudios de Derecho de la Publicidad - Libro Homenaje -, p. 63 y 64).
Cabe señalar que la competencia mercantil no está exenta de situaciones en las que un comerciante considera que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor agravian o denigran la calidad de sus productos o la propia imagen comercial.
En este sentido, debemos tener en cuenta que la particular naturaleza de la competencia mercantil es susceptible de generar un ambiente de pugnas intensivas entre unas empresas y otras por hacerse de un determinado mercado y, por ello, al interpretar las normas que reprimen la denigración a nivel publicitario y como acto de competencia desleal, deja a salvo aquellas manifestaciones o expresiones que se encuentran dentro de los límites del daño concurrencial, es decir del perjuicio que se causan las empresas entre sí por el solo hecho de competir en un mismo mercado.
Sin embargo, en todos aquellos casos en los que las empresas han empleado frases o imágenes de tono despectivo o denigrante con relación a los productos o a la imagen de las empresas competidoras, la Comisión ha declarado ilegales dichos actos por ser considerados como denigratorios.
Por lo tanto, corresponde a la Comisión determinar si las afirmaciones contenidas en los anuncios materia de denuncia podrían menoscabar el crédito logrado por la denunciante en el mercado y, en consecuencia, constituir una infracción al artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
IV.2.2. Aplicación al presente caso
a) Respecto del anuncio televisivo
En el presente caso, la denunciante señaló que con la difusión del anuncio materia de análisis Intradevco buscaría que los consumidores prefirieran sus productos por ser de origen peruano y los incitaría a desacreditar a todos los productos de un origen distinto. A decir de Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentaría indebidamente el siguiente razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Perú privarían a los peruanos de trabajo; e, (ii) Intradevco sí se preocuparía por el bienestar y empleo de los peruanos.
Es importante señalar que, si bien en el anuncio televisivo “Calidad, precio y trabajo para más peruanos” se mencionan productos de Johnson, dicha mención se realiza únicamente para ilustrar que diversos productos que se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Perú sino que se fabrican en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de introducción para, posteriormente, exponer, como mensaje principal, las ventajas inherentes a los productos de marca “Sapolio” (como son su procedencia geográfica, calidad, precio, entre otras); a lo cual debe agregarse que ninguna de dichas características es resaltada en contraposición con las cualidades de productos de la denunciante o de terceros. En tal sentido, la Comisión considera que no es posible determinar la existencia de un agente económico presuntamente afectado por las afirmaciones difundidas por Intradevco en el anuncio televisivo; no resultando relevante para dicho efecto la alusión que se hace a los productos de la denunciada.
Adicionalmente, en relación al argumento de Johnson en el sentido que el anuncio televisivo sugeriría por contraposición que las empresas que fabrican sus productos fuera del Perú privan a los peruanos de trabajo, la Comisión considera necesario precisar que de lo manifestado en dicho anuncio no se puede concluir dicha circunstancia; pues en el mismo simplemente se resaltan en sentido afirmativo las ventajas y características de los productos “Sapolio” y no se emplean expresiones que, por su carácter excluyente, desvirtúen las cualidades o resalten las desventajas de los productos de la competencia.
En consecuencia, en tanto que en el anuncio en cuestión la denunciada se limita substancialmente a destacar las ventajas de sus propios productos, la Comisión considera que el mismo no es susceptible de menoscabar el crédito, el prestigio, la imagen o el normal desarrollo de las actividades económicas de Johnson o de cualquier otra competidora de la denunciada.
Por lo tanto, corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia por presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria.
b) Respecto del sticker publicitario
A lo largo de la tramitación del presente procedimiento, Johnson ha señalado que el sticker publicitario con la frase “sapolio ® juega limpio al Perú (…) ” sería “ (…) la continuación de una campaña que se inicia desprestigiando a nuestra empresa (…) y que como segundo paso ahora (…) se remarca dicha discriminación haciendo alusión evidente a que nuestra empresa le estaría jugando sucio al Perú” .
En atención a las afirmaciones contenidas en el sticker publicitario, si bien en el mismo no se hace ninguna referencia expresa a Johnson, a una tercera empresa determinada o a los productos comercializados por otros competidores de la denunciada, dado el tono excluyente del mensaje que subyace al anuncio en cuestión, un consumidor razonable está en capacidad de identificar por contraposición una categoría de empresas que podrían ser afectadas por las afirmaciones de Intradevco; la misma que estaría constituida por las empresas dedicadas a la misma actividad económica de la denunciada (fabricación y comercialización de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador, entre otros).
Una vez determinada la categoría de empresas a la cual se hace referencia en este anuncio, debemos analizar si las afirmaciones contenidas en el mismo serían susceptibles de denigrar a dicha categoría de agentes económicos.
De acuerdo con lo señalado en la Resolución N° 071-2000/CCD-INDECOPI así como en diversos pronunciamientos administrativos, a fin de determinar si un anuncio es denigratorio, corresponderá hacer una interpretación integral y superficial del mismo a fin de determinar cual es el mensaje que dicho anuncio pretende transmitir. Debemos señalar que, en caso una interpretación realizada en estos términos no lleve a dicha conclusión, corresponderá a la denunciante presentar los medios probatorios que acrediten que el anuncio materia de análisis infringe las normas de publicidad en defensa del consumidor.
Es importante señalar que la existencia de un mensaje publicitario denigratorio constituye una circunstancia que debe ser evaluada por la Comisión en cada caso concreto, de forma tal que de una apreciación superficial e integral del anuncio materia de evaluación se aprecie que el anuncio genera un descrédito comercial para el producto del competidor.
En el presente caso, la Comisión considera que una interpretación integral y superficial de la afirmación “Ante la decisión de algunas empresas de trasladar su producción al extranjero, Intradevco Industrial S.A., fabricante de más de 400 productos de alta calidad 100% peruanos, asume la responsabilidad de seguir produciendo en nuestro país, generando más puestos de trabajo” contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que, a diferencia de lo que ocurriría con otras empresas que habrían trasladado su producción al extranjero, la decisión de Intradevco de mantener su producción en el Perú implicaría una actitud responsable frente al desarrollo económico del país.
En ese orden de ideas, a criterio de la Comisión, dicha afirmación reforzada por la frase “ (…) Así, Sapolio le juega limpio al Perú” tendría como efecto determinar el carácter irresponsable que implicaría la decisión de trasladar al extranjero la producción de artículos que venían siendo elaborados en el Perú; dando a entender que dicha conducta, como lo señaló Johnson en su denuncia, constituiría un juego sucio al Perú. Para estos efectos, debe resaltarse que la frase “ (…) Así, Sapolio le juega limpio al Perú” presenta un efecto denigratorio dentro del contexto que es utilizada; toda vez que, por sí sola, podría constituir un juego de palabras relacionado a la actividad económica desarrollada por la denunciada (fabricación y comercialización de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador) que se fundamentaría lícitamente en el ejercicio creativo de su derecho de expresión comercial.
En este sentido, la Comisión considera que, dentro del contexto en el cual ha sido utilizada, la afirmación en cuestión afecta innecesariamente el prestigio e imagen de las empresas dedicadas a la comercialización de productos de limpieza que fabrican sus artículos en el extranjero, como lo es Johnson; razón por la cual la Comisión considera que la denunciada ha infringido el principio de libre y leal competencia contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria, debiendo declararse fundado este extremo de la denuncia.
IV.3. Sobre si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias solicitadas por Johnson en su denuncia
En su denuncia y en la ampliación de la misma, Johnson solicitó a la Comisión que ordenara a Intradevco, como medida complementaria, el cese definitivo de la difusión de los anuncios publicitarios materia de denuncia.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el incumplimiento de las normas establecidas en dicho cuerpo normativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.
Al respecto, debemos recordar que, mediante Resolución N° 427-2001/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia ha establecido que “es importante destacar que las medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado ” (El subrayado es nuestro).
En el presente caso, en tanto que ha sido declarado infundado el extremo de la denuncia referido al anuncio televisivo cuestionado, corresponde denegar la solicitud presentada por Johnson para que se ordenen medidas complementarias relacionadas al mismo.
Por otra parte, si bien ha quedado acreditado que al momento de difundirse el sticker publicitario Intradevco infringió el principio de libre y leal competencia contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria, debe considerarse que Johnson no ha acreditado que la denunciada hubiera continuado con la difusión del mismo; a lo cual debe agregarse que Intradevco ha manifestado que su empresa difundió todos los ejemplares de dicho anuncio entre los meses de agosto y setiembre del año 2000. Por lo tanto, corresponde denegar la solicitud presentada por Johnson para que se ordenen medidas complementarias relacionadas al sticker publicitario denunciado.
IV.4. Sobre si debe ordenarse la publicación de esta resolución
En su denuncia, Johnson solicitó que se ordenara la publicación de la presente resolución.
Sobre el particular, debemos recordar que el ar-tículo 24 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que las resoluciones por las que se establezcan criterios de interpretación de las normas sobre publicidad, deberán ser publicadas en el diario oficial “El Peruano” . Asimismo, el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial “El Peruano” cuando lo considere necesario por constituir dichas resoluciones precedentes de observancia obligatoria o por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
En este sentido, de una lectura conjunta de las normas mencionadas, se desprende que la Comisión podrá ordenar la publicación de una resolución condenatoria cuando la misma constituya un precedente de observancia obligatoria o ello resulte de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
Aplicando las normas señaladas anteriormente, tenemos que en el presente caso no se ha aprobado un precedente de observancia obligatoria sino que se han utilizado criterios de interpretación que ya venían siendo aplicados de manera constante por la Comisión y por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI para la resolución de casos similares a éste. De otro lado, en atención a que Intradevco cesó la difusión de los anuncios denunciados antes del inicio del presente expediente, la Comisión considera que en este caso no existe una afectación del interés de los consumidores que amerite la publicación de esta resolución.
Por las razones expuestas, corresponde denegar el pedido de Johnson para que se ordene la publicación de la presente resolución.
IV.5. Sobre si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentación de una denuncia maliciosa
En sus descargos, Intradevco solicitó a la Comisión que, de conformidad con lo dispuesto por el ar-tículo 7 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, se sancionara a Johnson por la presentación de una denuncia maliciosa.
Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por la norma legal citada, quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivos razonables, denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano funcional del INDECOPI, será sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de la sanción penal o la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.
En este sentido, lo que se pretende con esta norma es “ (…) desincentivar acciones que tengan como único fin incomodar, sin fundamento legal, a proveedores de bienes y servicios” . En este orden de ideas, la sanción prevista por el artículo 7 señalado anteriormente constituye un mecanismo para sancionar en sede administrativa a aquellas personas que hagan un ejercicio abusivo de la posibilidad de solicitar la tutela de sus derechos; ocasionando perjuicios innecesarios al proveedor denunciado así como un dispendio innecesario de la actividad de la administración.
Aplicando al presente caso la norma y el criterio de interpretación a los cuales hemos hecho referencia anteriormente, la Comisión considera que este procedimiento ha tenido por objeto resolver una situación de incertidumbre jurídica preexistente a este pronunciamiento que, en opinión de Intradevco, constituiría presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; a lo cual debe agregarse que la presente denuncia ha sido declarada fundada en parte.
Por estas razones, debe denegarse el pedido de Intradevco para que se imponga a Johnson una multa por la presunta interposición de una denuncia maliciosa o sin motivo razonable.
VI.6. Graduación de la sanción
De conformidad con lo establecido por el artículo 16 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en cuenta criterios tales como la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión, y tomando en consideración que su función consiste en disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un factor que distorsione el mercado y que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados.
En el presente caso, la Comisión considera que al momento de graduarse la sanción aplicable a Intradev-co por la difusión del sticker publicitario materia de denuncia, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
1. La denunciada descalificó de manera indebida a las empresas que han decidido trasladar su producción al extranjero, causándoles un daño concurrencial ilícito destinado a alejar a los consumidores que preferían los productos de dichas empresas;
2. En la comisión de los hechos materia de denuncia se emplearon medios de comunicación masiva y elementos como los stickers que, por su naturaleza, están destinados a ser exhibidos en los establecimientos por un período de tiempo significativo;
3. Intradevco mantuvo una conducta procesal adecuada a lo largo del procedimiento; facilitando la labor de investigación de la Secretaría Técnica y de la Comisión; y,
4. La denunciada no ha sido sancionada anteriormente por la comisión de infracciones de características similares a las que fueron materia del presente procedimiento.
Por lo tanto, la Comisión considera que en el presente caso corresponde sancionar a Intradevco con una multa de seis (6) Unidades Impositivas Tributarias; de conformidad con lo establecido por el artículo 16 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (4) .
V. RESOLUCIÓN
De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, modificado por los Decretos Legislativos N° 788 y N° 807, se creó la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N° 26122, así como por el cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto Legislativo N° 691.
En tal sentido, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal,
HA RESUELTO:
Primero: declarar FUNDADA EN PARTE la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por las infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el ar-tículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria, en que incurrió la denunciada al difundir el sticker publicitario que contiene la frase “sapolio ® juega limpio al Perú (…) ” , en el contexto en el cual dicha afirmación ha sido utilizada; Segundo: declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por las presuntas infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de denigración publicitaria, en que habría incurrido la denunciada al difundir el anuncio televisivo “Calidad, precio y trabajo para más peruanos” ; Tercero: declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 2 de agosto de 2002 presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. en contra de Intradevco Industrial S.A. por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; Cuarto: SANCIONAR a Intradevco Industrial S.A. con multa equivalente a seis (6) Unidades Impositivas Tributarias, de conformidad con lo establecido por el artículo 16 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; y ordenar su inscripción en el registro de infractores a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI; Quinto: denegar la solicitud presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. para que se ordene a Intradevco Industrial S.A. medidas complementarias relacionadas con los hechos denunciados, por las razones expuestas en la presente resolución; Sexto: denegar la solicitud presentada por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. para que se ordene la publicación de la presente resolución; Setimo: denegar la solicitud presentada por Intradevco Industrial S.A. para se imponga a S.C. Johnson & Son del Perú S.A. una multa por la presentación de una denuncia maliciosa, por las razones expuestas en la presente resolución.
Con la intervención de los señores miembros de Comisión: Lorena Alcázar, José Perla, Fernando Cantuarias, Alfredo Castillo, Ramón Bueno-Tizón, Mauricio Lerner.
S. LORENA ALCÁZAR.
POSICIÓN DE LOS SEÑORES MIEMBROS DE COMISIÓN ALFREDO CASTILLO RAMÍREZ, Y RAMÓN BUENO Y TIZÓN DEZA RESPECTO DE LOS PRESUNTOS EFECTOS DENIGRATORIOS QUE TENDRÍAN LOS ANUNCIOS CUESTIONADOS
Nuestra posición es que los anuncios publicitarios constituyen un supuesto de publicidad comparativa y conforman una campaña publicitaria que se limita a destacar lo que para la denunciada constituye una cualidad diferencial de los productos fabricados por su empresa (esto es, el origen de los mismos ); lo cual constituye su “posicionamiento” que es, esencialmente, una legítima estrategia “en contra de” (UC Berkley).
En nuestra opinión, ambos anuncios materia de denuncia (tanto el anuncio televisivo como el sticker publicitario) guardan claramente entre sí (esto reconocido tanto por el denunciante como por el denunciado en el informe oral de fecha 11 de febrero de 2003) la triple identidad que se exige para considerar que conforman una campaña publicitaria; lo cual, a su vez, justifica que sean analizados en forma integrada. En efecto, se observa que el anuncio televisivo y el sticker publicitario: (i) están referidos al mismo anunciante (Intradevco); (ii) corresponden a los productos fabricados por la denunciada bajo la marca “Sapolio” ; y, (iii) mantienen una identidad de mensajes en la medida en que están destinados a resaltar que, como consecuencia de la fabricación en el Perú de los productos “Sapolio” , se generan más puestos de trabajo para las personas de nacionalidad peruana.
Por otra parte, discrepamos con la Comisión en que los anuncios publicitarios constituyen un supuesto de publicidad simple. Al respecto, en tanto que los mismos consisten exclusivamente en anuncios sobre las presuntas ventajas que ofrecerían los productos fabricados en el Perú (como los comercializados por la denunciada bajo la denominación “Sapolio” ) en comparación expresa con los productos fabricados en el extranjero (como los distribuidos por la denunciante), consideramos que el mismo constituye un supuesto de publicidad comparativa y que, en consecuencia, sus presuntos efectos denigratorios deben ser analizados al amparo de las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Por dichas razones, consideramos que corresponde analizar si en la difusión de la campaña publicitaria denunciada Intradevco infringió el límite de no denigrar a los competidores contenido en la referida norma legal.
Sobre el particular, consideramos que un análisis integral y superficial del contenido de la campaña publicitaria en cuestión, en los términos a los cuales hemos hecho referencia anteriormente, es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que: (i) la empresa que fabrica los productos de la marca “Sapolio” es una industria nacional que genera puestos de trabajo para los peruanos y que, en caso aumentara el consumo de productos fabricados en el Perú, se incrementaría la oferta laboral en dicha industria; y, (ii) existen productos en el mercado que anteriormente se elaboraban en el Perú y que actualmente se fabrican en el extranjero.
Al respecto, debe recordarse que en la Resolución N° 087-96-C.C.D. de fecha 12 de noviembre de 1996 la Comisión señaló lo siguiente:
“En el presente caso, resulta pertinente hacer referencia a lo expresado (…) en diversos precedentes administrativos en cuanto a la interpretación de las normas que rigen la publicidad comercial de bienes y servicios: (…)
3. ‘ Mostrar a un consumidor prefiriendo el producto anunciado y descartando adquirir el de la competencia, constituye un mensaje publicitario perfectamente legítimo y natural . De hecho, la finalidad del mensaje publicitario es conseguir el efecto que se muestra en el anuncio en discusión, una interpretación distinta que considera tal actitud como denigratoria implicaría limitar en exceso la actividad publicitaria’. (Resolución N° 064-96-TRI/SCD)
Los anuncios denominados ‘QUE SEA MANTEQUILLA I y II difundidos por NEW ZEALAND MILK PRODUCTS (PERÚ) S.A. para promocionar la mantequilla de marca FERN, mantienen la misma línea de argumentación publicitaria contenida en anteriores anuncios de la referida empresa –‘LABORATORIO, ‘PADRE QUÍMICO’, ‘FERNANDITO’, ‘PANES’-; en tal sentido, forman parte de una misma campaña publicitaria, cuya finalidad principal ha sido diferenciar a las mantequillas, y en especial a la mantequilla de marca FERN, de las margarinas ofrecidas en el mercado, haciendo hincapié en las diferencias existentes entre los ingredientes de ambos géneros de productos” (El subrayado es nuestro)
En ese orden de ideas, discrepamos del sentido del voto de la Comisión por cuanto, en nuestra opinión, aplicando al presente caso los criterios de interpretación expresados en esta resolución, en la campaña publicitaria materia de análisis Intradevco se limita a destacar lo que a su parecer constituye una cualidad diferencial de los productos fabricados por su empresa; esto es, el origen peruano de los mismos y que dicha circunstancia genera más puestos de trabajo en el país. A mayor abundamiento, debe resaltarse que la veracidad de dichas circunstancias ha sido acreditada a lo largo de la tramitación de este expediente con los documentos aludidos por la Comisión en este pronunciamiento.
Asimismo, consideramos que resulta lícito establecer la existencia en el mercado de productos que anteriormente se elaboraban en el Perú y que actualmente se fabrican en el extranjero, circunstancia cuya veracidad no ha sido cuestionada por la denunciante en tanto que corresponde a una practica por la que han optado diversos agentes económicos para reducir los costos en que incurrían durante la fabricación de sus productos en el territorio peruano. Del mismo modo, estimamos que un consumidor razonable luego de analizar dicha información no concluirá que tal tipo de decisión empresarial es cuestionable o implica una cualidad negativa sino únicamente que se trata de un elemento diferenciador que podría tomar en cuenta al momento de efectuar su decisión de consumo en caso lo considerara relevante.
De otro lado, somos de la opinión de que la frase “sapolio ® juega limpio al Perú (…) Así, Sapolio le juega limpio al Perú (…) ” contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia no tiene por finalidad afectar el prestigio e imagen de las empresas dedicadas a la comercialización de productos de limpieza. Para estos efectos, debe tomarse en consideración que Intradevco se dedica a la fabricación y comercialización de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador; razón por la cual el empleo de dicha afirmación constituye un juego de palabras relacionado a la actividad económica desarrollada por la denunciada que se fundamenta en el ejercicio creativo de su derecho de expresión comercial.
En tal sentido, contrariamente a lo señalado por Johnson en cuanto a que estaríamos ante “ (…) una campaña que se inicia desprestigiando a nuestra empresa (…) y que como segundo paso ahora (…) se remarca dicha discriminación haciendo alusión evidente a que nuestra empresa le estaría jugando sucio al Perú” , consideramos que la comparación efectuada por Intradevco es lícita en la medida en que no engaña a los consumidores ni denigra a los competidores (5) .
Por dichas razones, consideramos que al difundir la campaña publicitaria materia de denuncia Intradevco no incurrió en una infracción al límite de no denigrar a los competidores contenido en el artículo 8 del Decreto Supremo N° 039-2000/ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En consecuencia, nuestro voto es porque se declare infundado este extremo de la denuncia.
SS. ALFREDO CASTILLO RAMÍREZ; RAMÓN BUENO Y TIZÓN DEZA