RESOLUCION Nº 0948-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 000056-2004/CAM
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 0948-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000056-2004/CAM
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTES : JACINTO POBLETE VIDAL (SEÑOR POBLETE)
COMPAÑÍA INMOBILIARIA SAN PEDRITO S.A.
(INMOBILIARIA SAN PEDRITO)
DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SANTIAGO DE SURCO
(LA MUNICIPALIDAD)
MATERIA : ACCESO AL MERCADO
BARRERAS BUROCRÁTICAS
TRIBUTACIÓN MUNICIPAL
ARBITRIOS MUNICIPALES
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS
SUMILLA: en el procedimiento seguido por el señor Jacinto Poblete Vidal y Compañía Inmobiliaria San Pedrito S.A. frente a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i) Confirmar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 14 de febrero de 2005, en cuanto declaró fundada la denuncia por la imposición de barreras burocráticas ilegales constituidas por el cobro de arbitrios municipales por el inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco, correspondientes a los ejercicios 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2003 (en este último por limpieza pública y serenazgo), que se encontraban sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 91 y N° 92 y las Ordenanzas N° 003-96-O-MSS, N° 06-97-O-MSS, N° 002-98-O-MSS, N° 001-99-O-MSS y N° 130-MSS. Ello, toda vez que el decreto de alcaldía no constituía el instrumento legal idóneo para establecer arbitrios en los ejercicios 1994, 1995 y 1996. Asimismo, teniendo en cuenta que las ordenanzas municipales que sustentaban los cobros por los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2003 han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, mediante STC Nº 0041-2004-AI/TC
(ii) Revocar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que declaró que los cobros por arbitrios correspondientes al período entre el 20 y 31 de diciembre de 1999, los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003 (en este último por parques y jardines); constituyen barreras burocráticas irracionales; y, reformándola, declarar que tales cobros, que se encontraban sustentados en las Ordenanzas N° 001-99-O-MSS, N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS, constituyen barreras burocráticas ilegales. En la medida que las referidas ordenanzas fueron declaradas inconstitucionales mediante STC Nº 0041-2004-AI/TC, los cobros que se sustentaban en tales normas carecen de sustento legal.
(iii) Confirmar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que dispuso que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco imparta instrucciones para que los funcionarios de dicha entidad se abstengan de exigir el pago de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996, sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 91 y N° 92, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868.
(iv) Revocar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que, con relación a los cobros correspondientes a los ejercicios 1997 al 2003, dispuso elevar al Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco copia de dicha pronunciamiento y del Informe N° 009-2005/CAMINDECOPI para que resuelva conforme a ley; y, reformándola, disponer que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco imparta instrucciones para que los funcionarios de dicha entidad se abstengan de exigir el pago de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, que se encontraban sustentados en las Ordenanzas N° 003-96-O-MSS, N° 06-97-O-MSS, N° 002-98-O-MSS, N° 001-99-O-MSS, N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868. En la medida que las referidas ordenanzas han sido declaradas inconstitucionales y dejadas sin efecto, no corresponde elevar un informe al gobierno municipal para que resuelva con relación a tales normas, sino disponer que los funcionarios municipales se abstengan de exigir el pago de arbitrios sobre la base de dichas ordenanzas, toda vez que los cobros no cuentan con sustento legal.
(v) Declarar improcedente el pedido formulado por el señor Jacinto Poblete Vidal y Compañía Inmobiliaria San Pedrito S.A. para que se ordene a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco la devolución o compensación de cobros indebidos por concepto de arbitrios que se habrían realizado con relación al inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco.
Lima, 31 de agosto de 2005
I ANTECEDENTES
El 6 de agosto de 2004, el señor Poblete e Inmobiliaria San Pedrito denunciaron a la Municipalidad de Surco por barreras burocráticas constituidas por el cobro de arbitrios correspondiente a los períodos 1994 al 2003 respecto del predio ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, distrito de Santiago de Surco.
Una vez presentados los descargos de la municipalidad denunciada, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N°009-2005/INDECOPI-CAM del 10 de febrero de 2005, con relación a las barreras burocráticas materia de denuncia.
Mediante Resolución N°0021-2005/CAM-INDECOPI del 14 de febrero de 2005, la Comisión declaró fundada la denuncia por lo siguiente:
(i) La exigencia de cobros por concepto de arbitrios de limpieza pública, parques y jardines, relleno sanitario y serenazgo correspondientes a los ejercicios 1994, 1995, 1996; de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo en los ejecicios 1997, 1998 y el periodo del 1 de enero de 1999 al 20 de diciembre de 1999; y de limpieza pública y serenazgo por el ejercicio 2003, sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 91 y N° 92, Ordenanzas N° 003-96-O-MSS, N° 06-97-O-MSS, N° 002-98-O-MSS, N° 001-99-O-MSS y N° 130-MSS, respecto al inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de forma.
(ii) La exigencia de cobros por arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo correspondientes al período del 20 al 31 de diciembre de 1999, los ejercicios 2000, 2001 y 2002, y los cobros por parques y jardines en el ejercicio 2003, sustentados en las Ordenanzas N° 001-99-O-MSS, N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS, respecto al referido inmueble, constituye la imposición de una barrera burocrática irracional.
En tal sentido, la Comisión dispuso lo siguiente en la referida resolución final:
(i) aprobar el Informe N° 009-2005/CAM-INDECOPI emitido por su Secretaría Técnica;
(ii) conforme a lo establecido en el artículo 48º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, elevar un informe al Concejo Municipal para que resuelva con relación a los cobros correspondientes a los ejercicios 1997 al 2003, en la medida que se encontraban sustentados en ordenanzas municipales; y
(iii) que el Alcalde de la municipalidad denunciada imparta instrucciones para que los funcionarios de la entidad a la que representa se abstengan de exigir los cobros correspondientes a los ejercicios 1994 al 1996, bajo apercibimiento de sanción.
El 25 de febrero de 2005, la Municipalidad apeló dicha resolución, solicitando que sea revocada sobre la base de las siguientes alegaciones:
- Los arbitrios correspondientes a 1994, 1995 y 1996 fueron creados conforme al Edicto Nº 182 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que no era preciso emitir edictos distritales.
- Los arbitrios de 1997, 1998, 1999 y 2003 fueron aprobados por ordenanza distrital y no era precisa su ratificación por la municipalidad provincial.
- No se podía considerar que los arbitrios del 2000, 2001 y 2002 son barreras irracionales por haber sido determinados en función al valor del inmueble.
El 17 de marzo de 2005, el señor Poblete e Inmobiliaria San Pedrito se adhirieron a la apelación solicitando que se ordene a la Municipalidad la devolución o compensación de cobros indebidos por concepto de arbitrios que habría realizado dicha entidad por la vía coactiva.
Teniendo en consideración el pedido de uso de la palabra formulado por la Municipalidad en su recurso de apelación, se citó a informe oral para el 31 de agosto de 2005, sin embargo, la audiencia no se llevó a cabo debido a la inasistencia de los representantes de la solicitante.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Determinar lo siguiente:
(i) si, teniendo en consideración los argumentos planteados por la Municipalidad denunciada y los resuelto por el Tribunal Constitucional, corresponde modificar la resolución apelada en cuanto declaró que los cobros por arbitrios con respecto al inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco, por los periodos comprendidos entre 1994 y 2003, constituyen barreras burocráticas ilegales e irracionales;
(ii) si, teniendo en cuenta que las ordenanzas municipales que sustentaban los cobros por arbitrios por los periodos comprendidos entre 1997 y 2003 han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, corresponde revocar la resolución apelada en cuanto dispuso remitir un informe al Concejo Municipal para que resuelva con relación a tales barreras burocráticas, y, reformándola, disponer que los funcionarios de la entidad denunciada se abstengan de exigir su pago; y
(iii) determinar si corresponde disponer la devolución de montos cobrados a los denunciantes por concepto de arbitrios municipales.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Los arbitrios por los ejercicios 1994, 1995 y 1996
En la resolución apelada, la Comisión declaró que los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996, constituyen barreras burocráticas ilegales, en la medida que se sustentan en los Decretos de Alcaldía N° 91 y 92, los cuales no constituyen el instrumento legal idóneo para la creación de tributos municipales.
En su apelación, la Municipalidad sostiene que los arbitrios correspondientes a 1994, 1995 y 1996 fueron creados conforme al Edicto Nº 182 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que no era preciso emitir edictos distritales.
No obstante, las normas vigentes durante los años 1994, 1995 y 1996, constituidas por la Ley Orgánica de Municipalidades aprobada por Ley Nº 23853 y la Ley de Tributación Municipal, establecían claramente que para la creación o modificación de tributos era preciso emplear edictos municipales dictados por el concejo municipal respectivo. En tal sentido, los arbitrios a ser cobrados dentro de la circunscripción territorial del distrito de Santiago de Surco debieron ser creados necesariamente por el Concejo Municipal de Santiago de Surco, único órgano con facultades legales para disponer la creación y aplicación de tributos en el distrito. Asimismo, para tales efectos y conforme al principio de legalidad en materia tributaria, el Concejo Municipal debió utilizar el instrumento legal idóneo que, para el referido periodo, era el edicto municipal.
Debe entenderse que cuando el Edicto Nº 182 de la Municipalidad Metropolitana de Lima dispuso que, en tanto los arbitrios fijados por las municipalidades distritales se encontrasen dentro de los parámetros fijados en la referida norma, no correspondía seguir el procedimiento establecido en el artículo 94º de la entonces vigente Ley Orgánica de Municipalidades, se refiere a que ya no era preciso seguir el procedimiento de ratificación de la norma distrital. Ello, bajo el supuesto de que los arbitrios distritales se adecuasen a los límites establecidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Por tanto, los cobros materia de denuncia, por arbitrios correspondientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996, constituyen barreras burocráticas ilegales al no haber sido establecidos por el órgano municipal facultado por ley y no haberse cumplido con emplear la norma correcta.
III.2 Los arbitrios por los ejercicios comprendidos desde 1997 hasta 2003
En su apelación, la Municipalidad cuestiona el requisito de ratificación oportuna de las ordenanzas municipales de contenido tributario dictadas por la municipalidades distritales, manifestando que vulneraba la autonomía municipal.
Con relación al requisito de ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y la supuesta afectación que implicaría para la autonomía de las municipalidades distritales, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC1:
“El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador imponga un requisito a la producción normativa municipal en materia tributaria: la ratificación, puesto que: “(...) no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer –sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución”. (STC 0007-2001-AI/TC).
(...)
Reiterando lo señalado en el Fundamento 11 de la STC N.° 041-2004-AI/TC, la ratificación se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y así evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurídica a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder público.
De este modo, como consecuencia de la ponderación de bienes constitucionales en base al principio de “concordancia práctica”, puede concluirse que, con tal requisito, no sólo no se desconoce la autonomía normativa municipal en materia tributaria, sino que también se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde”.
Asimismo, en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente con relación al requisito de ratificación como elemento constitutivo de validez de las normas que establecen cobros por arbitrios:
“Luego del análisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificación como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.
Es bajo esa lógica que este Tribunal interpreta el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, en concordancia con el artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades (antes artículo 94° de la Ley N.° 23853), el cual, se refiere a la ordenanza “en tanto válida y vigente”, no admitiendo interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de protección de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la única interpretación válida en el ordenamiento jurídico para este caso desde el momento en que rigió la norma.
Consecuentemente, la ratificación de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez –no tendría ningún sustento ni sentido si así se hubiera previsto–, sino más bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal.
En ese sentido, siguiendo los principios de la teoría general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza será válida cuando ha sido aprobada por el órgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artículo 51° de la Constitución.
En resumen, la ratificación es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicación del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; sólo después de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes”.
Con relación al plazo dentro del cual es preciso que sea publicada la ratificación de la ordenanza distrital que crea arbitrios, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC:
“Según los demandados, ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalaban el plazo en el que debe producirse la ratificación de la municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la Ordenanza Distrital.
Por dichos motivos, consideran que sería irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.
El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificación; sólo así podrá surtir efectos hacia delante”.
De tal forma, según a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional y según lo dispuesto en el texto de la Ley de Tributación Municipal vigente para el periodo de análisis2, para que las ordenanzas distritales que crean arbitrios sean instrumentos legales válidos y entren en vigencia, es preciso que la ratificación por parte de la municipalidad provincial sea publicada hasta el 30 de abril del ejercicio correspondiente3.
En la sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional reiteró las conclusiones expuestas en la STC N° 0041-2004-AI/TC, con respecto a los requisitos para la validez y vigencia de las ordenanzas que crean arbitrios, así como el momento en que la norma puede ser exigida:
“- La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios - La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia.
- El plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.
- Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.
- En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.
- Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo”.
Por tanto, deben desestimarse los argumentos alegados por la Municipalidad para cuestionar el requisito de ratificación, necesario para la validez, entrada en vigencia y exigibilidad de las normas de contenido tributario expedidas por un municipio distrital. En consecuencia, se procede a analizar si los cobros por arbitrios efectuados por la Municipalidad denunciada se ajustan a los parámetros antes establecidos.
En la resolución apelada, la Comisión resolvió lo siguiente con relación a los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2003:
- Los arbitrios correspondientes al ejercicio 1997 se sustentaron en las Ordenanzas N° 003-96-O-MSS y N° 06-97-O-MSS que no cumplieron con el requisito de ratificación oportuna por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima (toda vez que la ratificación se produjo mediante Acuerdo de Concejo Nº 228 publicado el 7 de agosto de 2001). Por tanto, constituyen barreras burocráticas ilegales.
- Los cobros por arbitrios correspondientes al ejercicio 1998 se sustentaron en la Ordenanza N° 002-98-O-MSS que no cumplió con la ratificación oportuna por parte de la municipalidad provincial (toda vez que se produjo mediante Acuerdo de Concejo Nº 028 publicado el 6 de febrero de 1999). En consecuencia, constituyen barreras burocráticas ilegales.
- Los arbitrios correspondientes al ejercicio 1999 se sustentaron en la Ordenanza N° 001-99-O-MSS que no cumplió con el requisito de ratificación oportuna por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima (toda vez que se produjo mediante Acuerdo de Concejo Nº 213 publicado el 20 de noviembre de 1999). Por tanto, constituyen barreras burocráticas ilegales. No obstante, la Comisión indicó que la referida ordenanza entró en vigencia 30 días después de su ratificación, el 20 de diciembre de 1999, y hasta el 31 de diciembre de 1999, razón por la que los cobros originados en este periodo no eran ilegales.
- Las Ordenanzas N° 024-MSS, N° 55-MSS y N° 92-MSS correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002, fueron publicadas el 26 de enero de 2000, 14 de enero de 2001 y 18 de enero de 2002 y ratificadas mediante Acuerdos de Concejo N° 154, N° 67 y N° 176, publicados el 19 de junio de 2001, 21 de marzo de 2001 y 7 de agosto de 2002, respectivamente. Estas ordenanzas resuelven aplicar para dichos períodos las tasas establecidas en la Ordenanza N° 001-99-O-MSS que estableció el régimen de arbitrios para el ejercicio 1999, por lo que al haber sido ésta ratificada, las siguientes ordenanzas no requieren de una nueva ratificación por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima. En consecuencia, los cobros por los ejercicios 2000, 2001 y 2002, no constituyen barreras burocráticas ilegales.
- Los cobros por arbitrios correspondientes al ejercicio 2003 se sustentaron en la Ordenanza N° 130-MSS que no cumplió con la ratificación oportuna por parte de la municipalidad provincial (toda vez que se produjo mediante Acuerdo de Concejo Nº 182 publicado el 11 de octubre de 2003). En consecuencia, constituían barreras burocráticas ilegales. Sin embargo, la Comisión indicó que la referida ordenanza entró en vigencia 30 días después de su ratificación, desde 11 de noviembre de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2003.
No obstante, en la Ordenanza N° 130-MSS no se explicaron los incrementos producidos en los arbitrios por limpieza pública y serenazgo, por lo que incluso para este periodo, su cobro era ilegal.
En tal sentido, sólo los arbitrios por parques y jardines superaban el análisis de legalidad al haberse.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, con posterioridad a la emisión de la resolución de primera instancia, fue publicada la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC4. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional, declaró fundada la acción de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra ordenanzas de la Municipalidad. En tal sentido, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de las normas que sustentan los cobros por arbitrios por los periodos desde 1997 hasta 2003, que son materia del presente análisis de legalidad:
- Ordenanza N.° 003-96-O-MSS (1996), toda vez que, si bien cuando fue emitida, la Ley de Tributación Municipal no contemplaba plazo máximo de ratificación y publicación5, dicha ordenanza fijó los arbitrios en empleando el criterio de valor del predio de manera preponderante.
- Ordenanza N.° 006-97-O-MSS (1997), en la medida que fue ratificada extemporáneamente y emplea el criterio de valor del predio de manera preponderante.
- Ordenanza N.° 002-98-O-MSS (1998), toda vez que fue ratificada fuera de plazo y utiliza el criterio de valor del predio de manera preponderante.
- Ordenanza N.° 001-99-MSS (1999), dado que fue ratificada extemporáneamente y emplea el criterio de valor del predio de manera preponderante.
- El artículo 4° de la Ordenanza N.° 024-MSS (2000), en la medida que establecía la vigencia de la ordenanza a partir del día siguiente a su publicación, lo cual implicaba desconocer el requisito de ratificación.
- El artículo 4° de la Ordenanza N.° 55-MSS (2001) que disponía la vigencia de la ordenanza desde el día siguiente a su publicación.
- El artículo 6° de la Ordenanza N.° 92-MSS (2002) que establecía la vigencia de la ordenanza a partir del día siguiente a su publicación.
- El artículo 5° de la Ordenanza N.° 130-MSS (2003) que disponía la vigencia de la ordenanza desde el día siguiente a su publicación.
La declaración de inconstitucionalidad se sustentó en que las referidas normas no cumplieron con los requisitos establecidos en el bloque de constitucionalidad configurado en el artículo 74º de la Constitución, que “establece el ejercicio de la potestad tributaria municipal con los “límites que establece la ley” y, en tal sentido, determina la ampliación del parámetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita únicamente a la lectura literal de la Constitución, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades” . Ello, teniendo en cuenta que, tanto el requisito de ratificación como el plazo para la publicación de la misma, se encuentran establecidos en normas de rango legal de desarrollo constitucional.
Por tanto, en la medida que las ordenanzas municipales que sustentaban los cobros por arbitrios por los periodos comprendidos desde 1997 hasta el 2003, fueron sido declaradas inconstitucionales mediante Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0041-2004-AI/TC del 11 de noviembre de 2004, la exigencia de los cobros materia de denuncia carece de sustento legal. En tal sentido, los cobros por arbitrios por el referido periodo, en tanto se realicen sobre la base de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, constituyen barreras burocráticas ilegales.
Por lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada en cuanto declaró fundada la denuncia por la imposición de barreras burocráticas ilegales constituidas por los cobros por arbitrios correspondientes a los periodos 1997, 1998, 1999 y 2003. No obstante, debe revocarse la apelada en cuanto declaró que los cobros por arbitrios que se encontraban sustentados en las Ordenanzas N° 001-99-O-MSS (en el período del 20 al 31 de diciembre de 1999), N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS (por concepto de parques y jardines) constituyen barreras burocráticas irracionales. En consecuencia, corresponde declarar que los cobros correspondientes a la totalidad de los ejercicios 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 constituyen barreras burocráticas ilegales, al haber sido declaradas inconstitucionales las ordenanzas que los sustentaban.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe traer a colación las reglas que estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC, al determinar los efectos de su decisión con relación a la declaración de inconstitucionalidad de distintas ordenanzas mediante las cuales la Municipalidad Distrital de Miraflores fijó cobros por arbitrios, las cuales son de aplicación a los cobros por tal concepto que realicen todos los demás municipios, conforme a lo resuelto en la referida sentencia:
“- No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicación de esta sentencia.
- Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al momento de la publicación de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolución el principio pro actione.
- Se deja sin efecto cualquier cobranza en trámite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.
- La regla anterior únicamente imposibilita la realización de la cobranza de deudas impagas basándose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.
- De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos no prescritos deberán tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de ratificación que hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trámite deberá realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho año”.
III.3 La remisión del Informe con relación a los arbitrios por los ejercicios comprendidos desde 1997 hasta 2003
Conforme al artículo 48º de la Ley del Procedimiento Administrativo General6, en caso que las barreras burocráticas se encuentren sustentadas en ordenanzas municipales, la Comisión deberá emitir un informe, el mismo que será puesto en conocimiento del Concejo Municipal respectivo para que en un plazo no mayor de 30 días hábiles resuelva lo planteado. Si al vencimiento de dicho plazo el Concejo Municipal no emite pronunciamiento, se entenderá fundada la denuncia y, en caso que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática, el interesado podrá interponer la garantía de acción de cumplimiento. Finalmente, en el supuesto que el Concejo Municipal resuelva mantener la barrera burocrática, el Indecopi remitirá los actuados a la Defensoría del Pueblo, a efectos de que presente la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza municipal que sustenta la barrera.
En el presente caso, la Comisión dispuso, con relación a los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios entre 1997 y 2003, remitir un informe al Concejo Municipal para que resuelva conforme a ley. No obstante, las ordenanzas que sustentan los referidos cobros han sido declaradas inconstitucionales, mediante por el Tribunal Constitucional mediante STC Nº 0041-2004-AI/TC del 11 de noviembre de 2004. En consecuencia, el Tribunal Constitucionalidad resolvió “Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales” .
Por tanto, en la medida que las ordenanzas que sustentaban los cobros por arbitrios por los ejercicios desde 1997 hasta el 2003 han sido declaradas inconstitucionales y dejadas sin efecto, las referidas barreras burocráticas carecen de sustento en una ordenanza que forme parte del ordenamiento jurídico. En consecuencia, carece de objeto remitir un informe al Concejo Municipal para que se pronuncie con relación a la legalidad de normas que han sido declaradas inconstitucionales. Por tanto, debe modificarse la resolución apelada en este extremo y, disponer que los funcionarios municipales se abstengan de exigir el pago de arbitrios municipales por los ejercicios comprendidos desde 1997 hasta el 2003 que se encontraban sustentados en ordenanzas inconstitucionales, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 258687.
III.4 El pedido de devolución de los cobros por arbitrios
En su adhesión a la apelación el señor Poblete e Inmobiliaria San Pedrito, solicitaron que se ordene a la Municipalidad la devolución o compensación de los cobros por arbitrios realizados la Municipalidad con relación al inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco.
Conforme a lo establecido en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868, la Comisión y esta Sala son competentes para dictar medidas dictadas a remover las barreras burocráticas que impiden la entrada de los agentes económicos al mercado u obstaculizan su permanencia en el mismo.
En el presente caso, las barreras burocráticas materia de denuncia están constituidas por los cobros realizados por la Municipalidad por concepto de arbitrios por los ejercicios comprendidos desde 1994 hasta 2003. En tal sentido, se han dictado medidas dirigidas a que cese el cobro de arbitrios sustentados en decretos de alcaldía y ordenanzas inconstitucionales, en la medida que constituye una barrera burocrática ilegal.
No obstante, la devolución de los montos cobrados por concepto de arbitrios no constituye una medida dirigida a remover barreras burocráticas que afecten el acceso al mercado, sino que constituye una pretensión del administrado frente a la administración tributaria municipal para que se le restituyan los cobros indebidos que se habrían ejecutado en su contra. Por tanto, corresponde declarar improcedente el pedido formulado por los denunciantes para que se ordena la devolución o compensación de cobros por arbitrios.
Adicionalmente, debe tenerse en consideración que en la STC Nº 004-1-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional resolvió “Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publicación y, por consiguiente, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad” .
IV RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 14 de febrero de 2005, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia presentada por el señor Jacinto Poblete Vidal y Compañía Inmobiliaria San Pedrito S.A. contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por la imposición de barreras burocráticas ilegales constituidas por el cobro de arbitrios municipales por el inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco, correspondientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996 (por concepto de limpieza pública, parques y jardines, relleno sanitario y serenazgo); 1997, 1998 y 1999 (por limpieza pública, parques y jardines, y serenazgo); y 2003 (por limpieza pública y serenazgo), que se encontraban sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 91 y N° 92 y las Ordenanzas N° 003-96-O-MSS, N° 06-97-O-MSS, N° 002-98-O-MSS, N° 001-99-O-MSS y N° 130-MSS.
SEGUNDO: revocar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que declaró que los cobros por arbitrios correspondientes al período del 20 al 31 de diciembre de 1999, los ejercicios 2000, 2001 y 2002; y los cobros por concepto de parques y jardines en el ejercicio 2003;
constituyen barreras burocráticas irracionales; y, reformándola, declarar que los cobros por arbitrios correspondientes a dichos periodos, que se encontraban sustentados en las Ordenanzas N° 001-99-O-MSS, N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS, constituyen barreras burocráticas ilegales.
TERCERO: confirmar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que dispuso que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco imparta las instrucciones correspondientes para que los funcionarios de la entidad a la que representa se abstengan de exigir el pago de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996, sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 91 y N° 92, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868.
CUARTO: revocar la Resolución N° 0021-2005/CAM-INDECOPI en el extremo en que, con relación a los cobros correspondientes a los ejercicios 1997 al 2003, dispuso elevar al Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco copia de dicha pronunciamiento y del Informe N° 009-2005/CAM-INDECOPI para que resuelva conforme a ley; y, reformándola, disponer que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco imparta instrucciones para que los funcionarios de dicha entidad se abstengan de exigir el pago de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, que se encontraban sustentados en las Ordenanzas N° 003-96-O-MSS, N° 06-97-O-MSS, N° 002-98-O-MSS, N° 001-99-O-MSS, N° 24-MSS, N° 55-MSS, N° 92-MSS y N° 130-MSS, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868.
QUINTO: declarar improcedente el pedido formulado por el señor Jacinto Poblete Vidal y Compañía Inmobiliaria San Pedrito S.A. para que se ordene a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco la devolución o compensación de cobros indebidos por concepto de arbitrios que se habrían realizado con relación al inmueble ubicado en Avenida Camino Real N° 1801, Santiago de Surco.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 Correspondiente al proceso de inconstitucionalidad iniciado por la Defensoría del Pueblo contra ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores aprobando arbitrios municipales.
2 DECRETO LEGISLATIVO Nº 776, LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso. (Artículo introducido por la Ley Nº 26725, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1996)
Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69º-A, en el plazo establecido por dicha norma, sólo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Indice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.
(Artículo introducido por la Ley Nº 26725)
3 Sentencia del 11 de noviembre de 2004, emitida en el Expediente N° 0041-2004/AI/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró fundada la acción de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente:
“5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artículo 94° de la hoy derogada Ley N° 23853, Orgánica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artículo 40° de la actual Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.
6. Por su parte, el Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía que:
- El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66° y 68°).
- La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, art. 68°).
- Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar, y sólo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.°).
- Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a más tardar, al 30 de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69°).
(…)
Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante, aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción jurídica.
16. De este modo, para evaluar si en la producción de normas de carácter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco del referido parámetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idóneo para la creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia.
17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).
18. En la sentencia recaída en el Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi también a las ordenanzas municipales.
Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él.
Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.
Lo expuesto se sustenta en el artículo 51º de la Constitución, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Sólo así podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad para la creación de normas”. (…)
4 Dicha sentencia fue emitida el 11 de noviembre de 2004 y publicada el 14 de marzo de 2005.
5 Los artículos 69-A y 69-B, que establecen el plazo de publicación de las ordenanzas que aprueban las tasas por arbitrios y las consecuencias de su incumplimiento fueron introducidos por la Ley Nº 26725, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1996, mientras que la Ordenanza N.° 003-96-O-MSS fue publicada el 4 de agosto de 1996.
6 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 48.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo
La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el artículo 26° BIS del Decreto Ley N° 25868 y en el artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.
Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter general, la Comisión elevará el informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la autoridad municipal o regional correspondiente.
Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento correspondiente.
Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carácter general, la Comisión remitirá lo actuado a la Defensoría del Pueblo, organismo que procederá a interponer la demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el inciso 2) del artículo 9° de la Ley N° 26520. (...)
(Artículo modificado por la Ley N° 28032, Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas en favor de la Competitividad de los Agentes Económicos)
7 LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nºs. 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades.
La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.
La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso. La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con sanción de amonestación; falta grave con multa de hasta dos (2) UIT y falta muy grave con multa de hasta cinco (5) UIT.