RESOLUCION Nº 0946-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 000068-2004/CAM
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 0946-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000068-2004/CAM
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTES : CARLOS JULIÁN MARTÍNEZ BACA (SEÑOR MARTÍNEZ)
INVERSIONES TURÍSTICAS SAN FELIPE S.A.C.
(INVERSIONES SAN FELIPE)
DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESÚS MARÍA (LA MUNICIPALIDAD)
MATERIA : ACCESO AL MERCADO
BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD DE FORMA
TRIBUTACIÓN MUNICIPAL
ARBITRIOS MUNICIPALES
LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS
SUMILLA: en el procedimiento seguido por el señor Carlos Julián Martínez Baca e Inversiones Turísticas San Felipe S.A.C. contra la Municipalidad Distrital de Jesús María, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 0037-2005/CAM-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 3 de marzo de 2005, que declaró fundada la denuncia por la imposición de las siguientes barreras burocráticas ilegales:
- la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes a los periodos 1995 al 2004, toda vez que las normas que crearon los tributos no cumplieron con los requisitos legales para su entrada en vigencia, por no haberse empleado el instrumento legal idóneo y no haber sido ratificadas dentro del plazo legal por la municipalidad provincial; y
- la exigencia de cobros por concepto de tasas por licencia de funcionamiento, toda vez que la norma que sustenta el tributo no fue ratificada por la municipalidad provincial.
Lima, 31 de agosto de 2005
I ANTECEDENTES
El 27 de agosto de 2004, el señor Martínez e Inversiones San Felipe denunciaron a la Municipalidad por la presunta imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales constituidas por lo siguiente:
(i) el cobro de arbitrios municipales por los ejercicios comprendidos entre 1995 y 2004 respecto de los inmuebles ubicados en Avenida Arnaldo Márquez N° 989, Jirón Hermilio Valdizán N° 622-624 y 628-636 y Avenida San Felipe N° 1112; y
(ii) el cobro de la tasa por concepto de licencia de funcionamiento por el ejercicio 1999, respecto de los inmuebles ubicados en Avenida Arnaldo Márquez N° 989 y Jirón Hermilio Valdizán N° 622-624.
Una vez presentados los descargos de la municipalidad denunciada, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N°013-2005/INDECOPICAM del 2 de marzo de 2005, con relación a las barreras burocráticas materia de denuncia.
Mediante Resolución N° 0037-2005/CAM-INDECOPI del 3 de marzo de 2005, la Comisión resolvió lo siguiente:
(i) Declaró fundada la denuncia y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales por los ejercicios 1995 al 20041 y del cobro de la tasa por concepto de Licencia de Funcionamiento correspondiente al año 1999, respecto de los inmuebles ubicados en Avenida Arnaldo Márquez N° 989, Jirón Hermilio Valdizán N° 622 – 624 y 628 – 636 y Avenida San Felipe N° 1112 constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de forma que obstaculiza el desarrollo de las actividades económicas de los denunciantes.
(ii) Aprobó el Informe N° 013-2005/CAM-INDECOPI elaborado por su Secretaría Técnica.
(iii) Dispuso que los funcionarios municipales se abstengan de exigir los cobros por arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 1995, 1996 y 2000, bajo apercibimiento de sanción. Ello toda vez que los referidos cobros no tenían sustento en una ordenanza municipal.
(iv) Dispuso elevar al Concejo Municipal copia autenticada de la resolución y del informe, a fin de que resuelva acerca de los cobros sustentados en ordenanzas municipales.
El 17 de marzo de 2005, la Municipalidad apeló dicha resolución, manifestando lo siguiente:
- El régimen de arbitrios no fue modificado para el ejercicio 1995, razón por la que no era necesario emitir un nuevo edicto municipal.
Asimismo, debía tenerse en cuenta que tanto para el referido ejercicio, como para el periodo 1996, aplicó el régimen de arbitrios establecido por la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Edicto N° 182, razón por la cual no era preciso emitir un edicto aprobando los arbitrios, sino que los decretos de alcaldía expedidos eran sustento legal suficiente.
- Con respecto al requisito de ratificación, en 1999, la municipalidad denunciada declaró inaplicable dentro de la jurisdicción de Jesús María, el régimen de ratificación de ordenanzas distritales aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima por Ordenanza N° 211. No obstante, las ordenanzas que sustentaban los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios entre 1999 y 2004 fueron ratificadas posteriormente por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
- En el ejercicio 2000, se continuó aplicando el régimen de 1999, de modo que no era preciso dictar una nueva ordenanza.
El 19 de abril de 2005, la Municipalidad solicitó que se conceda el uso de la palabra a su representante. El 1 de julio de 2005, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la asistencia de los representantes de ambas partes.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Determinar lo siguiente:
(i) si corresponde suspender la tramitación del procedimiento, teniendo en consideración que los denunciantes plantearon acciones de reclamación tributaria contra la Municipalidad;
(ii) si los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, constituyen barreras burocráticas ilegales en la medida que las ordenanzas en que se sustentaron no fueron ratificadas dentro del plazo legal por la Municipalidad Metropolitana de Lima;
(iii) si los cobros por arbitrios correspondientes al ejercicio 1996 constituyen barreras burocráticas ilegales, toda vez que se sustentaron en decretos de alcaldía, los cuales no constituyen los instrumentos legales idóneos para su aplicación; y (iv) si los cobros por arbitrios correspondientes a los ejercicios 1995 y 2000, constituyen barreras burocráticas ilegales en la medida que no se acreditó la aprobación y publicación de las normas legales los sustentaban.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. El procedimiento de reclamación tributaria
En sus descargos, la Municipalidad manifestó que los denunciantes impugnaron en la vía tributaria los cobros por arbitrios y por concepto de licencia de funcionamiento. Al respecto, señala que la Resolución de Alcaldía Nº 433-2003/MJM del 27 de mayo de 2003, mediante la cual la municipalidad denunciada emitió pronunciamiento en la vía tributaria, fue apelada ante el Tribunal Fiscal. La Municipalidad adjuntó copia del oficio mediante el cual remitió al Tribunal Fiscal los expedientes de reclamación tributaria tramitados por los denunciantes.
Al respecto, cabe señalar que el procedimiento seguido ante la Comisión está dirigido a cautelar que barreras burocráticas ilegales o irracionales no impidan el acceso al mercado de los agentes económicos o afecten su permanencia en el mismo2. En tal sentido, el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas responde a una finalidad distinta al procedimiento tributario, que busca definir una controversia tributaria y permitir cuestionar errores de hecho o de derecho por parte de la administración tributaria3. En consecuencia, el procedimiento tributario no afecta la tramitación del presente procedimiento por imposición de barreras burocráticas.
Además, cabe señalar que en la Resolución de Alcaldía Nº 433-2003/MJM la Municipalidad resolvió con relación a: (i) supuestos pagos en exceso por concepto de arbitrios que habría realizado Inversiones San Felipe, (ii) un pedido para que se exonere a Inversiones San Felipe del pago de arbitrios, y (iii) la obligación de Inversiones San Felipe de pagar la tasa por licencia de funcionamiento. Puede apreciarse que en el procedimiento de reclamación tributaria se discute la obligación de pago del administrado por cuestiones de fondo relacionadas con su situación particular. Por otro lado, en el presente procedimiento se discute la legalidad formal de los cobros por arbitrios y licencia de funcionamiento, como barreras burocráticas que afectan el acceso o la permanencia en el mercado de los agentes económicos, y no la existencia de circunstancias particulares que puedan eximir a los denunciantes del pago de tributos.
III.2. Los cobros por concepto de arbitrios
III.2.1 Los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996
La Municipalidad señala que para los ejercicios 1994, 1995 y 1996 aplicó el régimen de arbitrios de la Municipalidad Metropolitana de Lima establecido mediante Edicto Nº 182, razón por la cual no correspondía seguir el procedimiento establecido en el artículo 94º de la entonces vigente Ley Orgánica de Municipalidades que exigía que los tributos municipales sean aprobados mediante edicto municipal. Indicó que por tal razón, los arbitrios para 1994 fueron aprobados mediante los Decretos de Alcaldía Nº 002-94/ALC y 003-94/ALC. Agregó que para el año 1995 aplicó el mismo régimen de arbitrios del ejercicio 1994, razón por la que no correspondía emitir una nueva norma. Finalmente, señaló que, por la misma razón, el régimen de arbitrios para el ejercicio 1996 fue aprobado mediante Decretos de Alcaldía N° 05-96-ALC/MJM y Nº 006-96-ALC/MJM.
No obstante, las normas vigentes durante los años 1994, 1995 y 1996, constituidas por la Ley Orgánica de Municipalidades aprobada por Ley Nº 23853 y la Ley de Tributación Municipal, establecían claramente que para la creación o modificación de tributos era preciso emplear edictos municipales dictados por el concejo municipal respectivo. En tal sentido, los arbitrios a ser cobrados dentro de la circunscripción territorial del distrito de Jesús María debieron ser creados necesariamente por el Concejo Municipal de Jesús María, único órgano con facultades legales para disponer la creación y aplicación de tributos en el distrito. Asimismo, para tales efectos y conforme al principio de legalidad en materia tributaria, el Concejo Municipal debió utilizar el instrumento legal idóneo que, para el referido periodo, era el edicto municipal.
Debe entenderse que cuando el Edicto Nº 182 de la Municipalidad Metropolitana de Lima dispuso que, en tanto los arbitrios fijados por las municipalidades distritales se encontrasen dentro de los parámetros fijados en la referida norma, no correspondía seguir el procedimiento establecido en el artículo 94º de la entonces vigente Ley Orgánica de Municipalidades, se refiere a que ya no era preciso seguir el procedimiento de ratificación de la norma distrital. Ello, bajo el supuesto de que los arbitrios distritales se adecuasen a los límites establecidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Por tanto, los cobros materia de denuncia, por arbitrios correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996, constituyen barreras burocráticas ilegales al no haber sido establecidos por el órgano municipal facultado por ley y no haberse cumplido con emplear la norma correcta.
III.2.2 Los arbitrios correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2004
La declaración de ilegalidad de los arbitrios correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2004, se sustenta en la falta de ratificación oportuna de las ordenanzas distritales que sustentan los tributos municipales.
Como indicó la Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N° 213-97-TDC, la ratificación por parte de la municipalidad provincial de aquellas ordenanzas emitidas por las municipalidades distritales que establezcan tributos, constituye un requisito para su entrada en vigencia y exigibilidad4. Ello, en la medida que tal requisito se encontraba contenido en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, así como en la vigente, Ley N° 27972. Por tanto, para proceder al cobro de arbitrios establecidos mediante ordenanza, la municipalidad distrital denunciada debía obtener su ratificación por parte de la municipalidad provincial. Asimismo, conforme al artículo 51° de la Constitución, para que el acuerdo de concejo por el que se ratificó el cobro de tributos surta efectos era necesario que sea publicado.
Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Constitucional que, con relación al requisito de ratificación como elemento esencial para la producción normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y la supuesta afectación que implicaría para la autonomía de las municipalidades distritales, ha establecido lo siguiente en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC5:
“El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador imponga un requisito a la producción normativa municipal en materia tributaria: la ratificación, puesto que: “(...) no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer –sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74° de la Constitución”. (STC 0007-2001-AI/TC).
(...)
Reiterando lo señalado en el Fundamento 11 de la STC N.° 041-2004-AI/TC, la ratificación se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y así evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurídica a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder público.
De este modo, como consecuencia de la ponderación de bienes constitucionales en base al principio de “concordancia práctica”, puede concluirse que, con tal requisito, no sólo no se desconoce la autonomía normativa municipal en materia tributaria, sino que también se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde”.
Asimismo, en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente con relación al requisito de ratificación como elemento constitutivo de validez de las normas que establecen cobros por arbitrios:
“Luego del análisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificación como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.
Es bajo esa lógica que este Tribunal interpreta el plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, en concordancia con el artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades (antes artículo 94° de la Ley N.° 23853), el cual, se refiere a la ordenanza “en tanto válida y vigente”, no admitiendo interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de protección de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la única interpretación válida en el ordenamiento jurídico para este caso desde el momento en que rigió la norma.
Consecuentemente, la ratificación de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez –no tendría ningún sustento ni sentido si así se hubiera previsto–, sino más bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal.
En ese sentido, siguiendo los principios de la teoría general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza será válida cuando ha sido aprobada por el órgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de producción normativa del parámetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artículo 51° de la Constitución.
En resumen, la ratificación es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicación del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; sólo después de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes”.
Con relación al plazo dentro del cual es preciso que sea publicada la ratificación de la ordenanza distrital que crea arbitrios, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC:
“Según los demandados, ni la Ley Orgánica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N.° 776, señalaban el plazo en el que debe producirse la ratificación de la municipalidad Provincial y su respectiva publicación. De allí que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo límite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributación Municipal, se refería únicamente a la publicación de la Ordenanza Distrital.
Por dichos motivos, consideran que sería irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaración de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurídicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tenía responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislación sobre tributación municipal de tasas por servicios públicos.
El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificación; sólo así podrá surtir efectos hacia delante”.
Por tanto, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional y según lo dispuesto en el texto de la Ley de Tributación Municipal vigente para el periodo de análisis6, para que las ordenanzas distritales que crean arbitrios sean instrumentos legales válidos y entren en vigencia, es preciso que la ratificación por parte de la municipalidad provincial sea publicada hasta el 30 de abril del ejercicio correspondiente7.
En la sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional reiteró las conclusiones expuestas en la STC N° 0041-2004-AI/TC, con respecto a los requisitos para la validez y vigencia de las ordenanzas que crean arbitrios, así como el momento en que la norma puede ser exigida:
“- La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios - La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia.
- El plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el plazo razonable para la ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.
- Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.
- En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.
- Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo”.
Por tanto, deben desestimarse los argumentos alegados por la Municipalidad para cuestionar el requisito de ratificación, necesario para la validez, entrada en vigencia y exigibilidad de las normas de contenido tributario expedidas por un municipio distrital. En consecuencia, se procede a analizar si los cobros por arbitrios efectuados por la Municipalidad denunciada se ajustan a los parámetros antes establecidos:
- Los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1997 y 1998 se sustentaron en las Ordenanzas N° 001-97/MJM y N° 001-98/MJM que no fueron ratificadas por parte de la municipalidad provincial. Por tanto, al no haberse cumplido un requisito constitutivo para el cobro de los tributos, los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1997 y 1998 constituyen barreras burocráticas ilegales.
- Con relación a los ejercicios 1999, 2001 y 2002, la municipalidad denunciada ha sustentado los cobros por arbitrios en las Ordenanzas N° 001-99/MJM y N° 002-99/MJM (periodo 1999), N° 52 y 53 (periodo 2001) y N° 084 (periodo 2002). Las referidas normas fueron ratificadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con excepción de la Ordenanza N° 001-99/MJM que regulaba el cobro de arbitrios por relleno sanitario. No obstante, los acuerdos de concejo mediante los cuales se ratificó las ordenanzas, fueron publicados el 6 de setiembre de 2003, es decir, fuera del plazo que establecía el artículo 69º de la Ley de Tributación Municipal, conforme al cual las ordenanzas distritales debían ser ratificadas hasta el 30 de abril del ejercicio correspondiente. Por tanto, en la medida que no se cumplió con la ratificación oportuna de las ordenanzas por la que se aprobaron los arbitrios, se incumplió un requisito constitutivo para la validez de dichas normas tributarias. En consecuencia, el cobro de arbitrios sustentados en dichas ordenanzas configura una barrera burocrática ilegal.
- Con relación a los arbitrios correspondientes al ejercicio 2000, conforme a lo señalado por la Municipalidad, se continuó aplicando el régimen del periodo anterior. No obstante, debe tenerse en cuenta que las Ordenanzas N° 001-99/MJM y N° 002-99/MJM -que aprobaron las tasas por arbitrios para 1999- constituyen barreras burocráticas ilegales, de modo que no pueden ser consideradas una base legal suficiente para el cobro de arbitrios en el periodo 2000, razón por la que también constituyen una barrera burocrática ilegal.
- Los cobros por arbitrios correspondientes al ejercicio 2003 se encontraban sustentados en la Ordenanza N° 103/MJM, la cual fue publicada en el diario oficial El Peruano. No obstante, la ratificación de la Ordenanza N° 103-MJM fue publicada el 6 de setiembre de 2003, es decir fuera del plazo legal, razón por la cual los cobros sustentados en dicha norma constituyen barreras burocráticas ilegales.
- Para el ejercicio 2004, la cobranza de arbitrios municipales se sustentó en la Ordenanza N° 133-MJM, cuya ratificación por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima fue publicada el 5 de noviembre de 2004, es decir de manera extemporánea, lo que determina que constituya una barrera burocrática ilegal.
Por lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada en cuanto declaró fundada la denuncia y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales por los ejercicios 1995 al 2004 constituye una barrera burocrática ilegal que obstaculiza el desarrollo de las actividades económicas de los denunciantes.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe traer a colación las reglas que estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00053-2004-PI/TC, al determinar los efectos de su decisión con relación a la declaración de inconstitucionalidad de distintas ordenanzas mediante las cuales la Municipalidad Distrital de Miraflores fijó cobros por arbitrios, las cuales son de aplicación a los cobros por tal concepto que realicen todos los demás municipios, conforme a lo resuelto en la referida sentencia:
“- No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicación de esta sentencia.
- Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al momento de la publicación de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolución el principio pro actione.
- Se deja sin efecto cualquier cobranza en trámite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.
- La regla anterior únicamente imposibilita la realización de la cobranza de deudas impagas basándose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.
- De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos no prescritos deberán tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de ratificación que hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trámite deberá realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho año”.
III.3. Los cobros por concepto de licencia de funcionamiento
En la resolución apelada, la Comisión concluyó que el cobro de la tasa por concepto de Licencia de Funcionamiento correspondiente al año 1999 constituye una barrera burocrática ilegal por razones de forma, toda vez la Ordenanza N° 006-96/MJM, que sustenta el cobro de la tasa, no fue ratificada por la municipalidad provincial.
En su apelación, la Municipalidad reiteró que las ordenanzas de contenido tributario expedidas por las municipales distritales no requerían de ratificación por parte de la municipalidad provincial.
No obstante, como se concluyó en la sección anterior, la ratificación de las ordenanzas de contenido tributario expedidas por las municipalidades distritales es un requisito constitutivo para la validez de la norma que establece el tributo. Por tanto, en la medida que la ordenanza por la que se aprobó la referida tasa no fue ratificada, su cobro constituye una barrera burocrática ilegal, debiendo confirmarse la resolución apelada en este extremo, así como en lo demás que contiene.
IV RESOLUCIÓN DE LA SALA
Confirmar la Resolución N° 0037-2005/CAM-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 3 de marzo de 2005, en todos sus extremos.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 La declaración de ilegalidad de los cobros por arbitrios se sustentó en lo siguiente:
- Para los ejercicios 1995 y 2000, no se acreditó la aprobación y publicación de las normas legales que aprueban el régimen de arbitrios municipales que sustenten el cobro de los tributos.
- Para el ejercicio 1996 se sustentó el cobro de arbitrios en los Decretos de Alcaldía N° 05-96-ALC/MJM y 006-96-ALC/MJM, que no constituyen los instrumentos legales idóneos para su aplicación, toda vez que de acuerdo al marco legal entonces vigente, los arbitrios debieron establecerse por el Concejo Municipal mediante Edictos.
- Para los ejercicios de 1997 y 1998 se sustentó la cobranza de arbitrios municipales en las Ordenanzas N° 001-97/MJM y N° 001-98/MJM que no cumplieron con el requisito de ratificación por parte de la municipalidad provincial para su entrada en vigencia.
- Para los ejercicios de 1999, 2001 y 2002 los arbitrios municipales se sustentaron en las Ordenanzas N° 002-99/MJM; N° 52, N° 53 y N° 084 que fueron ratificadas extemporáneamente, recién el 6 de setiembre de 2003. En el caso de los arbitrios por relleno sanitario, el cobro se sustentó en la Ordenanza N° 001-99/MJM que no ha sido ratificada para su entrada en vigencia.
- Para el ejercicio 2003 se sustentó la cobranza de arbitrios municipales en la Ordenanza N° 103-MJM. No obstante, la ratificación de la Ordenanza N° 103-MJM fue publicada el 6 de setiembre de 2003, de modo que la ordenanza entró en vigencia 30 días después de la ratificación, el 6 de octubre de 2003. Si bien la Ordenanza N° 103-MJM entró en vigencia el 6 de octubre de 2003, en dicha norma no se sustentaron los incrementos producidos en los costos de los arbitrios, incumpliendo el artículo 69º del Decreto Legislativo N° 776 razón por la que aún después de la ratificación continuó siendo una barrera burocrática ilegal.
- Para el ejercicio 2004 se sustentó la cobranza de arbitrios municipales en la Ordenanza N° 133-MJM. Sin embargo, la ratificación de la Ordenanza N° 133-MJM fue publicada el 5 de noviembre de 2004, de modo que la ordenanza entró en vigencia 30 días después de la ratificación, el 5 de diciembre de 2004. Si bien la Ordenanza N° 133-MJM entró en vigencia el 5 de diciembre de 2004, en dicha norma no se sustentaron los incrementos producidos en los costos de los arbitrios, incumpliendo el artículo 69º del Decreto Legislativo N° 776, razón por la que aún después de la ratificación continuó siendo una barrera burocrática ilegal.
2 Para tales efectos, la ley otorga facultades a esta Sala para, a través de un procedimiento ex post, verificar que las disposiciones de la administración pública, incluyendo los gobiernos locales, se adecuen a ley y no sean irracionales. Debe tenerse en cuenta que la Comisión y la Sala no sólo están facultadas sino que tienen el deber de pronunciarse acerca de las barreras burocráticas que se denuncien ante ella.
3 PEREZ DE AYALA, José Luis y otro. Fundamentos de Derecho Tributario . Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. 1995. Pp. 253.
4 En la Resolución N° 213-97-TDC, la Sala dictó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
“Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 en los casos de contribuciones y tasas municipales, deberá tenerse en cuenta que las Municipalidades deben emplear el mecanismo legal de la Ordenanza Municipal para la creación de dichos tributos y que, asimismo, se mantienen vigentes los requisitos formales para su aprobación contenidos en la Ley Orgánica de Municipalidades y en el Decreto Legislativo N° 776. En tal sentido, son requisitos para la entrada en vigencia de las contribuciones y tasas municipales, los siguientes:
- Aprobación del tributo mediante el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de los miembros del Concejo.
- Las contribuciones y tasas creadas mediante normas emitidas por las Municipalidades Distritales resultan exigibles a partir del día siguiente de la publicación del Acuerdo del Concejo Provincial que las ratifica.”
5 Correspondiente al proceso de inconstitucionalidad iniciado por la Defensoría del Pueblo contra ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores aprobando arbitrios municipales.
6 DECRETO LEGISLATIVO Nº 776, LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso.
Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69º-A, en el plazo establecido por dicha norma, sólo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Indice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.
7 Sentencia del 11 de noviembre de 2004, emitida en el Expediente N° 0041-2004/AI/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró fundada la acción de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente:
“5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artículo 94° de la hoy derogada Ley N° 23853, Orgánica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artículo 40° de la actual Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.
6. Por su parte, el Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía que:
- El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66° y 68°).
- La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, art. 68°).
- Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar, y sólo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.°).
- Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a más tardar, al 30 de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69°).
(…)
Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante, aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción jurídica.
16. De este modo, para evaluar si en la producción de normas de carácter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco del referido parámetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idóneo para la creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia.
17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).
18. En la sentencia recaída en el Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi también a las ordenanzas municipales.
Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él.
Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.
Lo expuesto se sustenta en el artículo 51º de la Constitución, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Sólo así podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad para la creación de normas”. (…)