RESOLUCIÓN Nº 0839-2004/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 125-2003/CCD
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTE : AFP UNIÓN VIDA (UNIÓN VIDA)
DENUNCIADA : PROFUTURO AFP (PROFUTURO)
MATERIA : PUBLICIDAD
PRINCIPIO DE VERACIDAD
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por AFP Unión Vida contra Profuturo AFP, por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI.
Ello debido a que: (i) Profuturo AFP no entregó a la Comisión la información que acreditaría la veracidad de las afirmaciones contenidas en el anuncio denominado "Ojos" respecto a que dicha empresa estaría brindando diversos servicios a sus clientes que no otorga su competencia; y, (ii) la documentación presentada por Profuturo AFP ante la Sala para acreditar la veracidad de las referidas afirmaciones no es idónea para probar que al momento de la difusión del anuncio denominado "Ojos", Profuturo AFP hubiera brindado efectivamente los servicios adicionales promocionados y que sus competidores no lo hicieran.
SANCIÓN: 10 UIT
Lima, 24 de noviembre de 2004
I. ANTECEDENTES
El 17 de noviembre de 2003, Unión Vida denunció a Profuturo por la presunta infracción a los principios de legalidad, veracidad y lealtad, contenidos en los artículos 3, 4 y 7, respectivamente, de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, señalando lo siguiente:
(i) el anuncio televisivo difundido por Profuturo denominado “Ojos”, infringe el principio de lealtad al denigrar a los competidores haciendo referencia a ellos de manera despectiva;
(ii) el anuncio televisivo denominado “Ojos”, infringe el principio de veracidad, al utilizar las afirmaciones: “Y recién 30 años despúés…la AFP se acuerda de ti”, “Cualquier AFP estará contigo dentro de 30 años”, “Profuturo está contigo desde hoy”, “Profuturo AFP, todo el apoyo que necesita a lo largo de tu vida desde hoy”, las cuales inducen a error al consumidor respecto a que únicamente Profuturo brinda a sus clientes ciertos beneficios adicionales que otras AFP no brindan;
(iii) el anuncio publicitario difundido por Profuturo referente a la reducción de la comisión por el concepto de prima de seguros, difundido mediante prensa escrita, infringe el principio de veracidad debido a que Profuturo redujo la prima de seguros, de octubre de 2003 a noviembre de 2003, en sólo 11,3% aproximadamente, porcentaje muy distante del 21,5% que presenta de forma resaltada en su anuncio. Asimismo, la afirmación “En Profuturo AFP hemos vuelto a bajar nuestra Prima de Seguros por tercera vez en los últimos 15 meses. Con este último ajuste nuestros afiliados ahorrarán más de 5 millones de soles anuales (…)” utilizada en dicho anuncio, es ambigua e induce a error a los consumidores; y,
(iv) el anuncio referente al crecimiento del fondo de pensiones en el periodo comprendido entre setiembre de 2002 y setiembre de 2003 infringe los principios de legalidad y veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Sobre la base de dichos argumentos, Unión Vida solicitó a la Comisión que ordenara a Profuturo el cese definitivo de los anuncios denunciados, la publicación de anuncios rectificatorios y el pago de costas y costos en que Unión Vida incurriera durante la tramitación del procedimiento.
Mediante Resolución N° 1 del 1 de diciembre de 2003, la Comisión admitió a trámite la denuncia.
El 12 de diciembre de 2003, Profuturo contestó la denuncia, manifestando que la versión original del anuncio denominado “Ojos” fue modificada a partir del 15 de noviembre de 2003, a fin de evitar que las afirmaciones contenidas en el mensaje original pudieran enviar mensajes diferentes al mercado, a los consumidores y a los competidores. La nueva versión de dicho anuncio publicitario reemplaza la afirmación “Y recién 30 años después la AFP se acuerda de ti” por la afirmación: “Y durante todos estos años, Profuturo está contigo”. Asimismo, elimina la afirmación: “Cualquier AFP estará contigo dentro de 30 años…Profuturo está contigo desde hoy”.
El 19 de marzo de 2004, la Comisión emitió la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI, mediante la cual: (i) declaró fundada en parte la denuncia por infracción a los principios de veracidad y de lealtad en la difusión del anuncio denominado “Ojos”, infracción al principio de legalidad en la difusión del anuncio referente a la comisión por concepto de prima de seguros, infracción al principio de veracidad y de legalidad en la difusión del anuncio referente al crecimiento del fondo de pensiones en el periodo comprendido entre setiembre de 2002 y setiembre de 2003; (ii) sancionó a Profuturo con una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias, ordenando su inscripción en el registro de personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807; (iii) ordenó a Profuturo, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denominado “Ojos”, del anuncio referente a la reducción de la comisión por concepto de primas de seguros y del anuncio referente al crecimiento del Fondo de Pensiones en el periodo comprendido entre Setiembre 2002 – Setiembre 2003; (iv) denegó la solicitud presentada por Unión Vida para que se ordene la publicación de anuncios rectificatorios; y, (v) ordenó a Profuturo el pago de costas y costos en que Unión Vida hubiera incurrido durante el procedimiento.
El 5 de mayo de 2004, Profuturo presentó apelación contra la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI, únicamente en los extremos en que: (i) declaró fundada la denuncia por infracción al principio de veracidad mediante la difusión del anuncio denominado "Ojos"; (ii) sancionó a Profuturo con una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias; y, (iii) ordenó la inscripción de Profuturo en el registro de personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807. En consecuencia, los restantes extremos de la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI han quedado consentidos por Profuturo.
Mediante Resolución N° 3 del 14 de mayo de 2004, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 11 de junio de 2004, el expediente fue elevado a esta Sala.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
(i) Determinar si Profuturo infringió el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor mediante la difusión del anuncio denominado "Ojos".
(ii) Graduar la sanción y ordenar la inscripción de la denunciada en el registro de personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. La infracción al principio de veracidad
El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor1 señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.
El sentido del artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.2
Al mismo tiempo, el artículo 2 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor dispone que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial del mensaje publicitario3. En los mismos términos, la evaluación de los anuncios debe realizarse en forma integral tomando en cuenta todo el contenido del anuncio, es decir, en forma conjunta, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario.
Luego de efectuar un análisis integral y superficial del anuncio denominado “Ojos”, la Sala coincide con la Comisión en que las afirmaciones: “…y recién 30 años después la AFP se acuerda de ti (…)” y “Cualquier AFP estará contigo dentro de 30 años…Profuturo está contigo desde hoy” transmiten como mensaje publicitario la idea de que el servicio que ofrece Profuturo incluye prestaciones adicionales a las ofrecidas por todas las empresas competidoras.
Al analizar el mensaje publicitario referido en el párrafo anterior, se llega a la conclusión de que se trata de un supuesto de publicidad de tono excluyente, es decir, constituye una "alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores."4
Profuturo, según el anuncio denominado "Ojos", ostenta una posición de preeminencia en cuanto a prestaciones adicionales en el mercado de servicios previsionales, posición que no es alcanzada por ninguna de sus competidoras, es decir, por ninguna de las restantes tres AFP. Un mensaje de este tipo claramente constituye un caso de publicidad de tono excluyente, estando obligada por tanto Profuturo a probar la veracidad de dicho mensaje que afirma su posición de preeminencia en el mercado en cuanto a una característica de sus servicios.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor5, mediante Resolución N° 1 del 1 de diciembre de 2003, la Comisión requirió a Profuturo la acreditación de la veracidad de las afirmaciones cuestionadas, sin embargo, Profuturo no cumplió con presentar dicha información. Debido a ello, la Comisión dejó constancia en la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI que no obraban en el expediente los medios probatorios idóneos que demostraran la veracidad de las afirmaciones cuestionadas y, por tanto, declaró fundada la denuncia.
En su recurso de apelación, Profuturo reconoció que no había entregado a la Comisión la información que acreditaría la veracidad de las afirmaciones cuestionadas pero señaló que dichas afirmaciones eran veraces debido a que ofrecería diversos servicios que no ofrece su competencia, lo cual "la posiciona en el mercado como la AFP que se preocupa más por sus afiliados antes de su jubilación".6 Como sustento de las afirmaciones cuestionadas, Profuturo adjuntó copia de la información contenida en el portal de internet www.profuturohoy.com.pe, a través del cual brindaría la mayoría de servicios a sus afiliados.
Al respecto, cabe señalar que los documentos presentados por Profuturo indican claramente como fecha de obtención el 5 de mayo de 2004, es decir, una fecha posterior a la difusión del anuncio "Ojos" e incluso de la emisión de la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI, por lo cual dichos documentos no acreditan la veracidad de las afirmaciones cuestionadas al momento de su difusión. Asimismo, la documentación presentada por Profuturo únicamente muestra que dicha empresa ofrecería ciertos servicios a sus clientes, sin embargo, dicha documentación no acredita que aquellos servicios se estén brindando efectivamente y menos aún, que se hubieran brindado efectivamente al momento de la difusión del anuncio "Ojos" y que sus competidores no lo hicieran. En consecuencia, las alegaciones y documentos presentados por Profuturo no prueban la veracidad de las afirmaciones cuestionadas, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que declaró fundada la denuncia por infracción al principio de veracidad en la difusión del anuncio denominado “Ojos”.
III.2. Graduación de la sanción
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General7, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.
En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:
Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.
Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.
En el presente caso, debe aclararse que la Comisión graduó la sanción teniendo en cuenta infracciones al Decreto Legislativo N° 691 relacionadas no solamente con el anuncio denominado “Ojos”, sino también con el anuncio referente a la reducción de la comisión por el concepto de la prima de seguros y con el anuncio referente al crecimiento del fondo de pensiones en el periodo comprendido entre setiembre de 2002 y setiembre de 2003.
Al momento de analizar la difusión del anuncio denominado "Ojos", la Comisión tuvo en cuenta el hecho que éste fuera modificado voluntariamente en fecha anterior a la presentación de la denuncia, sin embargo, también tomó en consideración la amplia difusión del referido anuncio: doscientas (200) veces en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2003 y el 14 de noviembre de 2003, mediante canales de televisión de señal abierta. Adicionalmente, la Comisión consideró la función desincentivadora que la multa debe generar en el mercado, es decir, la aplicación del principio de razonabilidad de la potestad sancionadora administrativa. Estos criterios son compartidos plenamente por la Sala.
Finalmente, dado que se encontró responsabilidad en Profuturo por infracciones al Decreto Legislativo N° 691 y se le impuso una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias, la Comisión ordenó la inscripción de Profuturo en el registro de personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 8078. Al respecto, cabe señalar que el referido artículo ordena al Secretario Técnico de la Comisión llevar un registro de las sanciones aplicadas, motivo por el cual, la orden contenida en la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI se limitaba a cumplir con un mandato legalmente establecido.
En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia9, corresponde confirmar la Resolución N° 014-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que sancionó a Profuturo con una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias y ordenó su inscripción en el registro de personas infractoras a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 014-2004/CCD¬INDECOPI.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.
Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.
2 Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)
3 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.
Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.
Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.
Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.
4 LEMA DEVESA, Carlos. La publicidad de tono excluyente. p.422. En TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.50.
5 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 15.
Cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte.
6 A fojas 294-295 del expediente.
7 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
8 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 40.- El Secretario Técnico de la Comisión queda encargado de llevar un registro de las sanciones aplicadas, con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.
9 Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-[...]
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.