RESOLUCION Nº 0729-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 086-2004/CCD y N° 1 28-2004/CCD (Acumulado)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
(LA COMISIÓN)
DENUNCIADO : QUÍMICA SUIZA S.A. (QUÍMICA SUIZA)
GIVAL S.A.C. (GIVAL)
EMPRESA EDITORA EL COMERCIO S.A. (EL COMERCIO)
GRUPO LA REPÚBLICA S.A. (LA REPÚBLICA)
MATERIA : PRINCIPIO DE LEGALIDAD
NORMAS DE DIFUSIÓN
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS
SUMILLA: en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra Química Suiza S.A., Gival S.A.C., Empresa Editora El Comercio S.A. y Grupo La República S.A., por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i) confirmar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI en los extremos apelados, mediante los cuales: (a) encontró responsable a Química Suiza S.A., Gival S.A.C. y Grupo La República S.A por infracción a lo establecido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (b) ordenó el cese definitivo e inmediato de la publicidad cuyo contenido es materia de controversia en el presente procedimiento; y, (c) sancionó a Gival S.A.C. y Grupo La República S.A con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias; y,
(ii) modificar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI en el extremo apelado mediante el cual sancionó a Química Suiza S.A. con una multa de dieciocho (18) Unidades Impositivas Tributarias, reduciendo el monto de dicha multa a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.
Ello debido a que ha quedado acreditado que las denunciadas incurrieron en una vulneración del principio de legalidad como consecuencia de la infracción de la Ley General de Salud, la cual establece que la promoción y publicidad de productos farmacéuticos cuya venta se encuentra autorizada con receta médica, sólo podrá dirigirse a los profesionales que los prescriben a través de revistas especializadas, folletos o prospectos con información técnica y científica, precisando que sólo por excepción la publicidad de estos productos puede realizarse a través de medios de alcance general siempre que la información proporcionada se limite a la establecida por la Autoridad de Salud. De otro lado, dada las circunstancias atenuantes verificadas en esta instancia, la Sala ha resuelto reducir la multa impuesta a Química Suiza S.A. a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.
Finalmente, la Sala ha resuelto revocar la Resolución N° 026-2005/CCDINDECOPI que determinó que correspondía solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.
SANCIÓN: QUíMICA SUIZA S.A.: 10 UIT
GIVAL S.A.C.: 4 UIT
GRUPO LA REPúBLICA S.A.: 4 UIT
Lima, 1 de julio de 2005
I ANTECEDENTES
El 17 de julio de 2004, en la revista “Somos” se publicó un artículo titulado “Nuevas tendencias en Anticoncepción Oral Mercilon. La píldora que no te cambia”. En un extremo de dicha publicación, se consignó lo siguiente: “Publirreportaje recordatorio dirigido a Profesionales de la salud”. Asimismo, en dicha publicación se colocó la imagen de un médico y se hizo mención a los supuestos beneficios derivados del consumo de dicha pastilla.
Asimismo, en la Revista “Gisela” del mes de julio, se realizó una publicación que contenía características similares a las presentadas por la revista “Somos”, haciéndose referencia – adicionalmente – a la página web www.organon.com.pe . Por otro lado, pudo verificarse la existencia de un anuncio que contenía las siguientes afirmaciones: “Nadie puede cambiarte, ahora tampoco tu píldora”, “Con la píldora anticonceptiva moderna de Laboratorios Organon puedes ser tú misma todos los días” y “Preguntarle a tu médico por La Píldora que no te cambia”
Mediante Resolución N° 1 de fecha 23 de julio de 2004, la Comisión inició un procedimiento de oficio en contra de Química Suiza1, El Comercio2 y Gival3 debido a la difusión de anuncios sobre medicamentos de venta bajo receta médica, lo cual constituiría una infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
En sus descargos, tanto Gival como El Comercio manifestaron que no resultaban responsables por el contenido de los anuncios materia de controversia dado que no habían participado en la elaboración de los mismos, sino que únicamente habrían otorgado a Química Suiza un espacio para su difusión.
El 18 de agosto de 2004, Química Suiza admitió su responsabilidad por la comisión de los hechos materia de denuncia y manifestó su intención de asumir la responsabilidad atribuida a los medios de comunicación denunciados. Asimismo, adjuntó un ejemplar de la revista “Para ti”, correspondiente al mes de julio de 2004, en el que se publicó un artículo con similares características a las presentadas por la revista “Gisela”.
Mediante Resolución N° 1 emitida el 15 de octubre de 2004, la Comisión inició un procedimiento de oficio en contra del Grupo La República4 por presunta infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y ordenó de oficio la acumulación de los Expedientes N° 086-2004/CCD y N° 128-2004/CCD.
La República presentó su escrito de descargos el 3 de noviembre de 2004, señalando que su empresa no estaba informada respecto de que “Mercilon” era un medicamento que debía ser comercializado sólo bajo receta médica.
Mediante Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI de fecha 21 de febrero de 2005, la Comisión encontró responsable a Química Suiza, Gival, El Comercio y La República por infracción a lo establecido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Por tal motivo, sancionó a Química Suiza con una multa de 18 UIT y a Gival, El Comercio y La República con una multa de 4 UIT. Adicionalmente, la Comisión ordenó a las denunciadas, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios sobre el producto farmacéutico de venta bajo receta médica denominado “Mercilon”, o cualquier otro de venta bajo receta médica, a través de medios de comunicación que se encuentren al alcance del público en general, en tanto dichos anuncios no se sujeten a difundir la información estrictamente permitida por lo establecido en el Decreto Supremo Nº 010-97/SA.
Asimismo, ordenó a Química Suiza, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios contenidos en la sitio web www.organon.com.pe sobre las píldoras “Mercilon” y sobre cualquier otro producto farmacéutico de venta bajo receta médica, en tanto estos anuncios publicitarios no se limiten a difundir la información estrictamente permitida por lo establecido en el Decreto Supremo N° 010-97/SA. Finalmente, la Comisión estableció que correspondía solicitar al Directorio del INDECOPI, la publicación de dicha resolución.
El 16 de marzo de 2005, Gival interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI señalando que la Ley General de Salud a la que hizo referencia la Comisión no era una norma de difusión, motivo por el cual, su cumplimiento era responsabilidad del anunciante y no del medio de comunicación. Asimismo, indicó que la Comisión había incurrido en un error al señalar que bastaba verificar la existencia de publicidad de un producto de venta bajo receta médica para determinar la existencia de una infracción, no obstante, la Ley General de Salud establece ciertos supuestos en lo que se encuentra permitida la publicidad de tales productos.
Asimismo, en su escrito de apelación, Química Suiza alegó que se le estaba sancionando por una infracción que no había sido materia de denuncia, cual es la Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, respecto de la cual no había podido ejercer su derecho de defensa. Asimismo, indicó que la multa impuesta resultaba desproporcionada.
Finalmente, La República reiteró lo señalado en primera instancia respecto de que su empresa no había tenido acceso a información que le permita establecer que el producto Mercilon era un medicamento de venta bajo receta médica.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN
(i) determinar si las denunciadas han incurrido en una infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; y, de ser el caso, si corresponde modificar la medida complementaria ordenada por la Comisión;
(ii) determinar si, de verificarse la existencia de una infracción, debe reducirse la sanción impuesta a las denunciadas; y
(iii) establecer si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente resolución.
III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Principio de legalidad
En su escrito de apelación, Gival manifestó que la Comisión había incurrido en un error al establecer una responsabilidad objetiva para los medios de comunicación al señalar: “bastará que la Comisión compruebe el hecho objetivo de la existencia de publicidad de un producto de venta con receta médica al alcance del público en general (…) para determinar una infracción al principio de legalidad” , ya que habían supuestos en los cuales no existía responsabilidad alguna por la publicación de anuncios de productos de venta bajo receta médica dirigidos al público en general, tales como el recogido en el artículo 69 de la Ley General de Salud.
Al respecto, la resolución materia de apelación señala: “basta comprobar el hecho objetivo de la existencia de publicidad de un producto de venta con receta médica al alcance del público general, sin cumplir los requerimientos de licitud de su excepción , para determinar la existencia de infracción.” (Subrayado y resaltado añadidos) . En tal sentido, el argumento desarrollado por Gival carece de validez ya que como puede desprenderse del contenido de la resolución, ésta establece que existen supuestos en los que de manera excepcional se permite que medicamentos de venta bajo receta médica sean objeto de publicidad. Sin embargo, como resulta evidente, la existencia de ciertas excepciones no puede ser interpretada como la inexistencia de una norma de alcance general y cumplimiento obligatorio, en virtud de la cual, la promoción y publicidad de productos farmacéuticos cuya venta se encuentra autorizada con receta médica, sólo podrá dirigirse a los profesionales que los prescriben a través de revistas especializadas, folletos o prospectos con información técnica y científica5.
Asimismo, en relación con la excepción alegada por la denunciante, el artículo 69 de la Ley General de Salud establece lo siguiente:
“ LEY GENERAL DE SALUD Artículo 69.- (…) Sólo por excepción y atendiendo a razones debidamente justificadas, la Autoridad de Salud de nivel nacional podrá determinar los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica que pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general . En este caso la publicidad remitirá al consumidor a leer las instrucciones contenidas en el prospecto (…)”
(Subrayado añadido)
Sin embargo, durante la tramitación del procedimiento las denunciadas no han acreditado que exista una autorización por parte de la Autoridad de Salud de nivel nacional que les permita hacer publicidad respecto de medicamentos de venta con receta médica. Por el contrario, Química Suiza – empresa que comercializa el producto “Mercilon”– ha aceptado que cometió un error al anunciar su producto en medios que se encontraban al alcance del público en general6.
No obstante lo señalado por Química Suiza en sus descargos, en su escrito de apelación manifestó que la Comisión la había sancionado por incumplir la Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas – Decreto Supremo N° 010-97/SA, en adelante, el Reglamento -, infracción que nunca le había sido imputada y respecto de la cual no pudo ejercer su derecho de defensa.
La Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento recoge el siguiente texto:
“ REGLAMENTO PARA EL REGISTRO, CONTROL Y VIGILANCIA SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y AFINES
Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final
El texto de los anuncios de introducción y recordatorios de los productos farmacéuticos, cuya condición de venta es con receta médica, solamente podrá contener la siguiente información :
a) Nombre del producto.
b) Denominación Común Internacional del principio activo (…)
c) Forma farmacéutica.
d) Concentración del principio activo (...)
e) Forma de presentación.
f) Número de Registro Sanitario.
g) Nombre, dirección y teléfono del fabricante o distribuidor (…)”
(Subrayado añadido) ”
Como puede desprenderse de la lectura del texto de la Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento, ésta contiene los requisitos que deben presentar los anuncios de medicamentos de venta bajo receta médica, a efectos de ser considerados en la excepción prevista en el artículo 71 de la Ley General de Salud, que de manera general prohibe la promoción y publicidad de tales productos. Por tal motivo, con la finalidad de determinar si las denunciadas resultan responsables por la infracción al principio de legalidad, tanto la Comisión como la Sala, en segunda instancia, se encuentran en la obligación de analizar si en el presente caso se han cumplido los requisitos de licitud de la excepción contenida en el referido artículo7.
Al respecto, la Sala coincide con el pronunciamiento de la Comisión respecto de que no se ha configurado alguna de las excepciones previstas en la Ley General de Salud, situación que coincide con lo señalado por Química Suiza acerca de que los hechos materia de denuncia constituyen una vulneración del principio de legalidad, la cual se habría configurado como resultado de la infracción a lo establecido en el artículo 71 de la Ley General de Salud. En tal sentido, el análisis efectuado por la Comisión respecto de los requisitos contenidos en la Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento, lejos de constituir una afectación al derecho de defensa evidencia los alcances de la investigación realizada por la Comisión, la cual fue desarrollada, no obstante, Química Suiza admitió la existencia de una infracción al artículo 71 de la Ley General, aceptando implícitamente que la excepción contenida en dicha norma, así como los requisitos previstos en el Reglamento a efectos de regularla, no la eximían de responsabilidad en el presente caso.
Por otro lado, en sus escritos de apelación Gival y La República han manifestado que la Comisión debió tomar en cuenta la imposibilidad de sus empresas de detectar que “Mercilon” era un producto de venta bajo receta médica. Sin embargo, de la revisión de la información que obra en el expediente ha quedado acreditado que las denunciadas fueron debidamente informadas respecto de las especiales características del mencionado medicamento, ya que los anuncios publicitarios presentados en las revistas “Gisela” y “Para Tí”8, contienen frases que señalaban expresamente que “Mercilon” es un producto de venta bajo receta médica. Por tal motivo, no resulta lógico que las denunciadas pretendan alegar que no tenían conocimiento de que la difusión de los anuncios publicitarios materia de controversia se encontraba bajo los alcances de la prohibición prevista en el artículo 71 de la Ley General de Salud.
Finalmente, en su escrito de apelación Gival ha señalado que la Comisión estableció que el artículo 71 de la Ley General de Salud era una norma de difusión, no obstante, ésta establecía prohibiciones y limitaciones dirigidas únicamente a los comercializadores de los productos farmacéuticos. Por tal motivo, su empresa no resultaría responsable, al no haberse verificado el supuesto previsto en el artículo 13 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor9.
Al respecto, debe precisarse que una norma de difusión es toda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones relacionadas con la divulgación al público de la publicidad , con excepción de aquellas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen naturaleza urbanística y no publicitaria.
Asimismo, el artículo 71 de la Ley General de Salud señala lo siguiente:
“ LEY GENERAL DE SALUD Artículo 71.- La promoción y la publicidad de productos farmacéuticos autorizados para venta bajo receta médica, se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan . En el caso de tratarse de publicidad gráfica podrá hacerse únicamente a través de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga información técnica y científica. (…)”
(Subrayado añadido)
Como resulta evidente, de la revisión del artículo 71 puede establecerse que el mismo constituye una norma de difusión al establecer prohibiciones y restricciones respecto de la publicidad de medicamentos de venta bajo receta médica. En tal sentido, el referido artículo establece claramente que la promoción y publicidad de productos farmacéuticos cuya venta se encuentra autorizada con receta médica, sólo podrá dirigirse a los profesionales que los prescriben a través de revistas especializadas, folletos o prospectos con información técnica y científica, precisando que sólo por excepción la publicidad de estos productos puede realizarse a través de medios de alcance general y siempre que la información proporcionada se limite a la establecida por la Autoridad de Salud.
Por tanto, toda vez que ha quedado acreditado que Gival y La República difundieron un anuncio publicitario del producto “Mercilon”– de venta bajo receta médica – en revistas que constituyen un medio de comunicación al alcance del público en general, se ha verificado la existencia de una infracción al artículo 71 de la Ley General de Salud y, en consecuencia, una vulneración del principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
Por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde confirmar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI en el extremo que encontró responsable a Química Suiza, Gival y La República por infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
III.2 Medidas complementarias
El literal b) del artículo 19 del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, señala que las Comisiones tienen la facultad de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes10.
En aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 y, dado que en el presente procedimiento se ha acreditado que el anuncio materia de denuncia infringió lo dispuesto en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa de los Consumidores, corresponde confirmar las medidas complementarias dictadas por la Comisión en la resolución apelada.
III.3. Graduación de la sanción
III.3.1 Objeto y finalidad de la sanción administrativa
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria.
En el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro11. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción.
Por ello, el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.
En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado.
Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo. De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
III.3.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.
La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido12.
Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General13.
Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:
- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
- Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
III.3.3 Criterios específicos para graduar la sanción
Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en los Decretos Legislativos N°s 691 y 807. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:
“ NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.
Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.”
III.3.4 Aplicación al caso
En el presente caso, se ha verificado la vulneración del principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la cual reviste especial gravedad dado los intereses involucrados. Al respecto, del análisis de los hechos materia de investigación ha podido establecerse que las denunciadas incurrieron en una infracción a las normas de salud, las cuales establecen de manera expresa que la promoción y publicidad de productos farmacéuticos cuya venta se encuentra autorizada con receta médica, sólo podrá dirigirse a los profesionales que los prescriben a través de revistas especializadas, folletos o prospectos con información técnica y científica, precisando que sólo por excepción la publicidad de estos productos puede realizarse a través de medios de alcance general siempre que la información proporcionada se limite a la establecida por la Autoridad de Salud.
En tal sentido, la infracción verificada en el presente procedimiento es grave ya que resulta pasible de incentivar el consumo de productos que sólo pueden ser prescritos por los profesionales de los cuerpos médicos y farmacéuticos, lo cual contraviene de manera directa el objetivo que persiguen las normas de salud cuya infracción ha sido detectada en el presente procedimiento.
Asimismo, a efectos de graduar la sanción que deberá imponerse a Química Suiza, debe tomarse en consideración el nivel de difusión de la publicidad cuyo contenido es materia de controversia en el presente procedimiento. En efecto, de conformidad con lo señalado por la Comisión, el número de revistas que contendrían el anuncio de la pastilla “Mercilon” asciende a ciento setenta mil ejemplares, a lo cual debe agregarse la difusión efectuada a través del sitio web www.organon.com.pe.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, tomando en consideración la buena conducta procesal presentada por Química Suiza durante la tramitación del procedimiento, así como el hecho de que la misma no resulta reincidente en la conducta materia de investigación, corresponde modificar la resolución apelada en el extremo en que sancionó a Química Suiza con una multa de 18 UIT, reduciendo el monto de dicha multa a 10 UIT.
Finalmente, en relación con lo señalado por Gival y La República respecto de que la multa impuesta resultaba desproporcionada, debe indicarse que la Sala coincide con lo señalado por la Comisión respecto de que dado el nivel de participación de las denunciadas en la comisión de la infracción – difusión de los anuncios – deben ser sancionadas con una multa ascendente a 4 UIT.
Debiendo indicarse, adicionalmente, que en el análisis de la graduación de la sanción se ha tomado en consideración que Gival y La República manifestaron no haber tenido conocimiento que “Mercilon” era un producto de venta bajo receta médica, no obstante, ha quedado acreditado que los anuncios difundidos en sus revistas contenían información respecto de las restricciones a las que se encontraba sujeta la venta de dicho medicamento. Por las consideraciones expuestas corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo que sancionó a Gival y La República – respectivamente - con una multa ascendente a 4 UIT.
III.4 La publicación de la resolución
El artículo 14 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece lo siguiente:
“ NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 14.- Las resoluciones por las que, a juicio de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, se establezcan criterios de interpretación de las normas sobre publicidad, deberán ser publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”. (…)”
Toda vez que no se ha verificado la existencia de elementos de juicio que permitan justificar la publicación de las resoluciones de primera y segunda instancia, corresponde revocar la apelada en el extremo que estableció que correspondía solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la resolución.
IV RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI emitida el 21 de febrero de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en el extremo que encontró responsable a Química Suiza S.A., Gival S.A.C. y Grupo La República S.A. por infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI que ordenó a Química Suiza S.A., Gival S.A.C. y Grupo La República S.A., como medida complementaria, el cese inmediato y definitivo de anuncios publicitarios sobre el producto farmacéutico de venta bajo receta médica denominado Mercilon, o cualquier otro de venta bajo receta médica, a través de medios de comunicación que se encuentren al alcance del público en general, en tanto dichos anuncios no se sujeten a difundir la información estrictamente permitida por lo establecido en el Decreto Supremo N° 010-97/SA. Asimismo, debe confirmarse la apelada en el extremo que ordenó a Química Suiza S.A. el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios contenidos en el sitio web www.organon.com.pe sobre las píldoras Mercilon y sobre cualquier otro tipo de producto farmacéutico de venta bajo receta médica, en tanto estos anuncios no se limiten a difundir la información estrictamente permitida por lo establecido en el Decreto Supremo N° 010-97/SA
TERCERO: confirmar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI que sancionó a, Gival S.A.C. y Grupo La República S.A. con una multa ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, corresponde modificar la apelada en el extremo que sancionó a Química Suiza S.A. con una multa ascendente a dieciocho (18) Unidades Impositivas Tributarias, reduciendo el monto de dicha multa a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.
CUARTO: revocar la Resolución N° 026-2005/CCD-INDECOPI que determinó que correspondía solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 Empresa que comercializa el producto “Mercilon”.
2 Titular de la revista “Somos”.
3 Titular de la revista “Para Tí”.
4 Titular de la revista “Para Ti” presentada por Química Suiza en su escrito de descargos, en la cual se verificó la existencia de publicidad del producto Mercilon de venta bajo receta médica.
5 LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 71.- La promoción y la publicidad de productos farmacéuticos autorizados para venta bajo receta médica, se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan . En el caso de tratarse de publicidad gráfica podrá hacerse únicamente a través de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga información técnica y científica. (…) (Subrayado añadido)
6 Véase a fojas 82 y 83 del expediente.
7 LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 71.- (…) Por excepción está permitida la difusión de anuncios de introducción y recordatorios dirigidos a los profesionales de los Cuerpos Médico y Farmacéutico a través de medios al alcance del público en general. El contenido de la información que se brinde está sujeta a la norma que la Autoridad de Salud de nivel nacional dicte sobre esta materia .
La información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario. (Subrayado y resaltado añadidos)
8 Véase a fojas 298 y 378.
9 DECRETO LEGISLATIVO 691, NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 13.-
Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social .
Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado. (Subrayado añadido)
10 Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi.
Artículo 19.- Las Comisiones a que se refiere el artículo anterior, tienen las siguientes características:
(...)
b) resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, así como sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de las sanciones correspondientes;
(...)
11 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador . 2ª.Ed. Reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.
12 Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
13 Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.