RESOLUCION Nº 0296-2004/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 078-2003/CCD
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL (LA COMISION)
DENUNCIANTE : TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C. (TELEFÓNICA
MÓVILES)
DENUNCIADA : TIM PERÚ S.A.C. (TIM)
MATERIA : PUBLICIDAD
PUBLICIDAD COMPARATIVA
PRINCIPIO DE VERACIDAD
GRADUACION DE LA SANCIÓN
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES MOVILES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por Telefónica Móviles S.A.C. contra TIM Perú S.A.C. por infracciones al Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i) Revocar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI, emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 27 de octubre de 2003, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691.
Los anuncios sólo presentan la oferta de TIM, sin hacer referencia a la oferta de sus competidores de manera conjunta, razón por la que no pueden ser considerados publicidad comparativa. Por tanto, no resulta aplicable el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 que regula la publicidad comparativa. Sin perjuicio de ello, los anuncios deberán cumplir con los requisitos de la publicidad en general.
(ii) Confirmar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, modificando sus fundamentos.
A partir de un análisis de las afirmaciones “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”, un consumidor razonable entendería que la cobertura de la red del servicio de telefonía celular de TIM se había extendido – por lo menos - a todas las capitales de departamento del Perú, sin excepción alguna. Ello, como consecuencia de la forma en que fueron transmitidos y organizados los mensajes publicitarios.
No obstante, ha quedado acreditado que TIM sólo contaba con cobertura en 16 de los departamentos del Perú cuando realizó la campaña publicitaria, por lo que infringió el principio de veracidad, debiendo confirmarse la resolución apelada en el extremo en que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 4 de la Ley de Publicidad, modificando sus fundamentos.
(ii) Confirmar la Resolución en el extremo apelado en que sancionó a TIM con una multa equivalente a 20 UIT. Ello, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, toda vez que los anuncios podían inducir a error a los consumidores acerca de uno los principales atributos del servicio de telefonía móvil, consistente en el alcance de la cobertura de la empresa que presta el servicio. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los anuncios fueron difundidos a través de medios de alcance nacional y local y que la denunciada ha incurrido en reincidencia.
(iii) Modificar la Resolución en el extremo en que únicamente ordenó a TIM el cese de la difusión de los anuncios publicitarios que contenían la frase “Máxima Cobertura” haciendo extensiva la prohibición de difusión a todos los anuncios de la campaña publicitaria objeto del procedimiento.
(iv) Confirmar la apelada en el extremo en que ordenó a TIM que asuma el pago de los costos y las costas del procedimiento.
SANCION: 20 UIT
Lima, 14 de julio de 2004
I ANTECEDENTES
El 11 de julio de 2003, Telefónica Móviles denunció a TIM por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor – en lo sucesivo, Ley de Publicidad -, manifestando lo siguiente:
(i) TIM venía difundiendo una campaña publicitaria destinada a destacar supuestas ventajas de la cobertura del servicio público de telefonía móvil que ofrece a los consumidores, la cual constituye el principal atributo que los consumidores toman en cuenta al momento de optar por los servicios de un operador de telefonía móvil.
(ii) En los anuncios comprendidos en la campaña publicitaria, TIM empleaba imágenes de las tres regiones naturales del Perú y afirmaciones tales como “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “Máxima cobertura; habla con todo el Perú desde tu TIM”.
(iii) Con ello, TIM daba a entender que la cobertura de sus servicios, a nivel nacional, alcanzaba a más localidades que la de sus competidores y que los consumidores de sus servicios pueden realizar llamadas telefónicas desde donde se encuentren hacia cualquier lugar del Perú.
(iv) Los anuncios en cuestión estaban orientados a señalar que TIM tiene una cobertura mayor que la de sus competidores, estableciendo una comparación entre el servicio brindado por esta empresa y los servicios que ofrecen sus competidores.
(v) La información cuestionada era de naturaleza objetiva y, por tanto, la denunciada debía acreditar su veracidad.
(vi) La campaña publicitaria podía generar en el público una percepción equivocada acerca de las ventajas de la cobertura del servicio ofrecido por TIM, por cuanto Telefónica Móviles y Bellsouth superaban la cobertura de la denunciada.
Telefónica Móviles solicitó a la Comisión que ordene a TIM, como medida cautelar, el cese preventivo de la difusión de la campaña publicitaria cuestionada. Asimismo, solicitó que se ordene a TIM, como medidas complementarias, la publicación de la resolución que ponga fin al procedimiento, la publicación de anuncios rectificatorios y que asuma el pago de los costos y costas del procedimiento.
El 16 de julio de 2003, Telefónica Móviles presentó copia de un estudio de mercado elaborado por Apoyo, Opinión y Mercado bajo encargo de dicha empresa, acerca de la publicidad en cuestión.
Una vez admitida a trámite la denuncia, TIM presentó sus descargos solicitando que la denuncia sea declarada infundada, por lo siguiente:
(i) Telefónica Móviles incurrió en error al calificar los anuncios materia de denuncia dentro del supuesto de publicidad comparativa ya que en los mismos no existe una confrontación directa entre los productos de TIM y los productos de otra empresa de telefonía móvil.
(ii) La frase “Máxima Cobertura” establece una comparación entre la cobertura que ofrecía su empresa cuando recién ingresó al mercado y la que venía ofreciendo al difundir los anuncios. Dicha frase era una exageración publicitaria válida que utiliza una palabra cuya raíz “Max” ya ha sido utilizada por su empresa para anunciar sus servicios en campañas anteriores.
(iii) La frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM”únicamente hace referencia a que desde las áreas en las que TIM tiene cobertura se pueden efectuar llamadas a todo el Perú, incluyendo aquellos lugares donde dicha empresa no contaba aun con cobertura. Los anuncios que contienen dicha frase presentan, en primer plano, un personaje hablando desde un teléfono TIM y, en segundo plano, se aprecian imágenes de distintas localidades del país a las que se dirige la comunicación. Así, los consumidores interpretarán que la comunicación ilustrada en los anuncios en cuestión se efectúa desde una ciudad con centros financieros, como aquellas en las que TIM tiene cobertura, hacia cualquier parte del Perú y no viceversa.
(iv) Los anuncios no configuraban una campaña publicitaria puesto que, aunque corresponden al mismo anunciante y estaban referidos al mismo producto, no existía coincidencia entre los mensajes de éstos, razón por la que no se cumple con la triple identidad que se requiere para tales efectos.
El 17 de setiembre de 2003, TIM presentó una pericia lingüística1 acerca de la interpretación de la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM”.
Mediante Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI del 27 de octubre de 2003, la Comisión resolvió lo siguiente:
(i) Declarar fundada la denuncia presentada por Telefónica Móviles en contra de TIM por infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad y por infracciones al límite de no inducir a error a los consumidores contenido en el artículo 8 de dicha Ley.
La Comisión señaló que los anuncios que empleaban la frase “Máxima Cobertura” daban a entender a un consumidor razonable que el servicio de telefonía celular de TIM tenía una mayor cobertura que el de sus competidores. Indicó que tales anuncios constituían publicidad comparativa de tono excluyente, que debía cumplir con las exigencias del artículo 8 de la Ley de Publicidad. La Comisión señaló que la frase “Máxima Cobertura” era de carácter objetivo y TIM debía probar su veracidad. Así, la Comisión consideró que dado que TIM sólo tenía cobertura en 16 departamentos, mientras que la cobertura de Telefónica Móviles alcanzaba a los 24 departamentos, los anuncios no cumplían con el requisito de veracidad contenido en el artículo 8 de la Ley.
De otro lado, la Comisión señaló que los anuncios que contenían la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” daban a entender a un consumidor razonable que el servicio de telefonía celular de TIM tenía cobertura al menos en las principales ciudades y distritos de los veinticuatro departamentos del Perú. Indicó que dicha afirmación era de carácter objetivo, razón por la que TIM debía probar su veracidad. Por tanto, en la medida que la red de TIM sólo tenía cobertura en 16 departamentos, la Comisión consideró que la denunciada infringió el artículo 4 de la Ley de Publicidad.
(ii) Sancionar a TIM con una multa equivalente a 20 UIT y ordenar su inscripción en el registro de infractores, teniendo en consideración la difusión del anuncio, que la denunciada era reincidente y que actuó con conocimiento de que sus afirmaciones no eran ciertas.
(iii) Ordenar a TIM, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios materia de denuncia que contengan la frase “Máxima Cobertura”. La Comisión consideró que luego del inicio del procedimiento, TIM habría ampliado su cobertura a los 24 departamentos del Perú, razón por la que no correspondía ordenar el cese de la difusión de los anuncios con la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM”.
(iv) Denegar las solicitudes presentadas por Telefónica Móviles para que se ordene la publicación de anuncios rectificatorios y la publicación de la resolución.
(v) Finalmente, ordenó a TIM que asuma el pago de los costos y costas en las que hubiera incurrido Telefónica Móviles durante la tramitación del presente procedimiento.
El 26 de noviembre de 2003, TIM apeló de dicha resolución reiterando los argumentos planteados en sus descargos.
El 14 de julio de 2004 se llevó a cabo la audiencia de informe oral solicitada por TIM con la asistencia de los representantes de las dos partes en el procedimiento.
II CUESTIONES EN DISCUSION
(i) Determinar si los anuncios materia de denuncia deben ser analizados como una sola campaña publicitaria o por separado;
(ii) determinar si los anuncios materia de denuncia encuadran dentro del supuesto de publicidad comparativa y si resulta aplicable el artículo 8 de la Ley de Publicidad;
(iii) determinar si las afirmaciones “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM” son de carácter objetivo y su veracidad debe ser demostrada;
(iv) de ser el caso, determinar si los anuncios materia de denuncia infringen el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad; y
(v) de ser el caso, determinar si corresponde variar la sanción impuesta a TIM, la orden de cese y la orden de pago de costas y costos del procedimiento.
III ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1 Los anuncios materia de denuncia
Telefónica Móviles denunció a TIM por la difusión de anuncios publicitarios que contenían las siguientes afirmaciones:
"Máxima Cobertura", que aparece en paneles.
"Habla con todo el Perú desde tu TIM", que aparece en anuncios en paneles y prensa escrita.
“TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM. TIM tu Libertad", que aparece en anuncios cortos difundidos en radio durante la difusión de partidos del campeonato nacional de fútbol.
De la revisión de los anuncios se desprende que comparten como elementos comunes el anunciante –TIM- y el servicio promocionado - los servicios de telefonía celular de dicha empresa -. Por tanto, a efectos de determinar si los anuncios deben ser analizados como una campaña publicitaria, queda por definir si contienen un mismo mensaje.
La Sala considera que los anuncios materia de denuncia tienen como elemento común un mensaje dirigido a destacar el alcance de la cobertura del servicio de telefonía celular de TIM, pues hacen referencia a que el mismo tendría la “máxima cobertura”, así como que permitiría hablar con todo el Perú desde un teléfono celular TIM. Además, debe tenerse en cuenta que los anuncios con la frase “Máxima Cobertura” y aquellos con la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” coexistieron, pues fueron difundidos simultáneamente durante junio y julio del 2003. La coexistencia de los anuncios y su carácter de campaña publicitaria se ve particularmente confirmada por el hecho de que en junio de 2003, la empresa difundió un anuncio por vía radial – en una emisora de considerable alcance y en un momento de previsible masiva sintonía - que hacía referencia expresa a la frase “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”. Este mensaje relaciona directamente los dos anteriores y en el caso de “Máxima Cobertura” lo extiende a la categoría de una cobertura en todo el país.
Por lo expuesto, la Sala considera que los anuncios materia de denuncia deben ser analizados como una campaña publicitaria.
III.2 La infracción a la Ley de Publicidad
La publicidad comparativa encuentra su tratamiento legislativo en el artículo 8 de la Ley de Publicidad, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 8.-
Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.
En relación con los alcances del citado artículo, mediante Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI, recaída en el Expediente N° 051-2002/CCD, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
1. La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.
2. El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.
3. El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.
4. La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.
5. La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.
6. La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.
El precedente de observancia obligatoria arriba citado señala que, a efectos de determinar si un anuncio constituye publicidad comparativa debe verificarse si cumple con referirse conjunta e inequívocamente a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados. Asimismo, debe verificarse que dicha referencia tenga la finalidad de resaltar las ventajas de los propios productos frente a las desventajas de los ajenos.
El artículo 2 de Ley de Publicidad establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario2. En los mismos términos, la evaluación de los anuncios debe realizarse en forma integral tomando en cuenta todo el contenido del anuncio, es decir en forma conjunta, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario. Considerando que las normas se aplican integralmente a todo el contenido de un anuncio, es necesario reproducir los anuncios materia de denuncia:
Publicidad en Paneles:
- El anuncio “Máxima Cobertura” fue difundido en paneles ubicados en Lima y provincias, La difusión en paneles se realizó desde el 15 de marzo de 2003 hasta el 31 de julio de 2003:
- El anuncio “Habla con todo el Perú desde tu TIM” fue difundido en paneles ubicados en Lima y provincias. La difusión en paneles se realizó desde el 18 de junio de 2003 hasta el 31 de julio de 2003:
Publicidad en Prensa Escrita: - Los anuncios reproducidos a continuación aparecieron publicados en los siguientes diarios de Lima entre el 17 y el 29 de junio de 2003: “El Comercio”, “Gestión”, “Correo”, “Pura Verdad”, “El País” y “Ojo”. Finalmente, 4 anuncios aparecieron publicados en las revistas “Somos”, “Cosas” y “Caretas” entre el 14 de junio de 2003 y el 1 de julio de 2003.
- Los siguientes anuncios fueron publicados en diarios de Lima entre el 12 de junio de 2003 y el 6 de julio de 2003. Asimismo aparecieron en el diario “La Industria” de Trujillo y “Correo” de Arequipa, Huancayo, Tacna, Puno y Piura entre el 1 y 6 de junio de 2003
Publicidad en radio: - El siguiente anuncio fue difundido a través de Radio Programas del Perú en 8 partidos del campeonato nacional de fútbol entre el 7 y el 29 de junio de 2003 “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM. TIM tu libertad”. Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en los anuncios materia de denuncia se encuentra orientado a exaltar uno de los atributos del servicio brindado por TIM, la cobertura de su red de telefonía celular, al afirmar que tiene la máxima cobertura y que permite hablar con todo el Perú desde un teléfono celular TIM. No obstante, los anuncios sólo presentan la oferta de TIM, sin hacer referencia a la oferta de sus competidores, razón por la que no pueden ser considerados publicidad comparativa. Por tanto, no resulta aplicable el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 que regula la publicidad comparativa. Sin perjuicio de ello, los anuncios deberán cumplir con los requisitos de la publicidad en general. A partir de un análisis superficial e integral de los anuncios que conforman la campaña publicitaria en que aparecen las afirmaciones “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”, un consumidor razonable entendería que la cobertura de la red del servicio de telefonía celular de TIM se había extendido –por lo menos-a todas las capitales de departamento del Perú, sin excepción alguna. Ello, como consecuencia de la forma en que fueron transmitidos y organizados los mensajes publicitarios, que relacionan la afirmación “Máxima Cobertura” con “Habla con todo el Perú desde tu TIM”, lo que lleva a entender que la cobertura se extendía al menos a cada una de las capitales de departamento del país. TIM señala en su defensa que la frase “Máxima Cobertura” es de carácter subjetivo dado que constituiría una exageración publicitaria, cuya raíz “Max” ya ha sido utilizada por su empresa al momento de anunciar sus servicios en campañas anteriores. Agregó que el estudio de mercado elaborado por Apoyo, Opinión y Mercado demostraba que los consumidores no percibirían que el anuncio hacía referencia a que TIM tenía la mayor cobertura en el mercado. Adicionalmente indicó que en el anuncio “Máxima Cobertura” paneles figuraban los nombres de los departamentos en los que tenía cobertura. Al respecto, debe señalarse lo siguiente: - Debe tenerse en cuenta que la frase “Máxima Cobertura”, aparece en anuncios de radio que también contienen la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM”, por lo que las dos frases transmiten un mensaje en conjunto, que el servicio de telefonía móvil de TIM ofrece la máxima cobertura, la misma que alcanza a las principales ciudades y localidades de todo el Perú, permitiendo efectuar y recibir llamadas empleando un teléfono celular TIM. - En tal sentido, no se puede analizar de manera individual el anuncio “Máxima Cobertura” en paneles -como pretende TIM-, sino que debe ser evaluado como parte de una campaña publicitaria que es interpretada en su conjunto por los consumidores en los términos antes indicados. - Así, el hecho de que en el anuncio “Máxima Cobertura” en paneles figuren los nombres de los departamentos en que TIM tenía cobertura no permite que los consumidores adviertan tal situación. Ello, toda vez que en los anuncios publicados en diarios y revistas, que son los de difusión masiva, no se hace referencia a los departamentos que se consignan en paneles, que están ubicados en carreteras y cuya lectura con precisión y detalle no es esperable. Debe tenerse en cuenta que la exposición a un mensaje publicitario contenido en un panel es generalmente fugaz y de menor duración que aquella que se tendrá frente a un anuncio publicado en prensa escrita. - En la medida que el estudio de mercado elaborado por Apoyo, Opinión y Mercado sólo se refiere al anuncio “Máxima Cobertura”, no corresponde considerarlo dentro de este análisis pues no aporta resultados sobre el mensaje transmitido por la campaña publicitaria, sino de una parte de ésta. En el mismo sentido, debe desestimarse el argumento planteado por TIM en cuanto a que la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” únicamente hace referencia a que desde las áreas en las que TIM tiene cobertura se pueden efectuar llamadas a todo el Perú, teniendo en cuenta lo siguiente: - La frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” forma parte de una campaña publicitaria en la que se emplea conjuntamente la frase “Máxima Cobertura”. - Así, el consumidor estaba expuesto en un mismo momento a los anuncios de “Máxima Cobertura” y a aquellos de “Habla con todo el Perú desde tu TIM”, por lo que entendería que la cobertura de la red del servicio de telefonía celular de TIM se había extendido –por lo menos- a todas las capitales de departamento del Perú, dado que la red de TIM se presenta como la de máxima cobertura. Ello se hace patente en el anuncio en radio que dice lo siguiente: “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”. Por tanto, el consumidor entendería que la red de TIM le permitía tanto realizar llamadas como recibirlas, al menos en todas las capitales de departamento del país. - De tal modo, el mensaje captado por los consumidores es que las frases en su conjunto hacen referencia a la cobertura de la red de telefonía móvil de TIM, en los términos antes indicados. - Con relación a la pericia lingüística presentada por TIM acerca de la interpretación de la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM”, debe señalarse que sólo hace un análisis por separado de esta frase, razón por la que no corresponde tomar en cuenta las conclusiones del peritaje, pues dicha frase aparece conjuntamente a otras en el marco de una campaña publicitaria. Ello, sin perjuicio que en materia publicitaria, la interpretación del anuncio se realiza conforme lo entendería un consumidor razonable, cuya interpretación no coincide necesariamente con aquella llevada a cabo por un profesional del lenguaje. - Asimismo, no corresponde tener en cuenta la encuesta elaborada por Conecta Asociados a solicitud de TIM, dado que se encuentra dirigida a demostrar un mensaje distinto al comunicado por la campaña en su conjunto. En efecto, la encuesta está dirigida a evaluar el conocimiento del público con relación a la posibilidad de efectuar llamadas desde un teléfono celular TIM a teléfonos ubicados en lugares donde dicha empresa no tiene cobertura. Así, la Sala considera que las afirmaciones “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM” son comprobables, toda vez que la cobertura de una red de telefonía celular constituye un dato de orden técnico que puede ser demostrado3. En tal sentido deben cumplir con el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad. A lo largo del procedimiento TIM ha reconocido que en el momento en que se desplegaron los anuncios de la campaña, en junio del 2003, su red contaba con cobertura sólo en 16 de los departamentos del Perú. Por tanto, TIM no podía difundir una campaña publicitaria como aquella que es materia del presente procedimiento, pues da a entender a un consumidor razonable que la red de telefonía celular de TIM tenía la máxima cobertura y que se extendía –por lo menos- a todas las capitales de departamento del Perú, permitiendo a sus usuarios efectuar y recibir llamadas. Por tanto, los anuncios materia de denuncia infringen el principio de veracidad en materia publicitaria pues en el momento en que se difundió la campaña, no era cierto que la cobertura de la red del servicio de telefonía celular de TIM se extendiese – por lo menos - a todas las capitales de departamento del Perú, permitiendo a sus usuarios efectuar y recibir llamadas. De tal forma, los anuncios en su conjunto podían inducir a error a los consumidores. En consecuencia, debe confirmarse la resolución apelada en el extremo en que declaró fundada la denuncia por infracción al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad, modificando sus fundamentos. III.3 Graduación de la sanción El artículo 16 de la Ley de Publicidad dispone que, en caso de infracción a las normas de publicidad, la imposición y graduación de las multas serán determinadas por la Comisión considerando la gravedad de la falta, la difusión del aviso, la conducta del infractor durante el procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar la infracción en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Comisión dependiendo de cada caso particular. En el artículo 17 de dicha norma se establece que en caso de reincidencia, la sanción aplicable no podría ser menor a la sanción precedente4. En la resolución apelada, la Comisión sancionó a TIM con una multa equivalente a 20 UIT, en consideración a la difusión de los anuncios y al considerar que la denunciada difundió los mismos pese a que conocía que no contaba con los medios probatorios que acreditasen su veracidad, causando un daño concurrencial ilícito e injustificado a sus competidores. Asimismo, la Comisión tuvo en cuenta, como circunstancia agravante, que TIM era reincidente, pues fue declarada infractora del principio de veracidad hasta en tres oportunidades anteriores, habiéndosele impuesto multas de hasta 10 UIT. En su apelación, TIM señala que, aun cuando se considere que los anuncios materia de denuncia no fuesen veraces, la confusión que se podría producir sería mínima en tanto, a su criterio, la difusión de los anuncios fue reducida. Agregó que no se ocasionó una desviación de la demanda, en la medida que en los puntos de venta de TIM se entregaba a los consumidores volantes con información detallada acerca de los servicios de telefonía celular de TIM y su cobertura, de modo que el consumidor tenía conocimiento del alcance de la cobertura antes de adoptar una decisión de consumo. Finalmente, TIM alegó que no era reincidente porque las circunstancias del presente caso eran distintas a aquellas que se presentaron en procedimientos anteriores. La Sala considera que la infracción al principio de veracidad cometida por TIM es de gravedad, por lo siguiente: (i) La campaña publicitaria de TIM podía inducir a error a los consumidores acerca de supuestas ventajas de la cobertura del servicio público de telefonía móvil que dicha empresa ofrece, la cual constituye uno de los principales atributos de dicho servicio para los consumidores, pues determina los lugares en los que pueden hacer uso de sus teléfonos celulares. (ii) La difusión de los anuncios que conformaban la campaña publicitaria se realizó masivamente en medios de alcance nacional y local. En efecto, los anuncios fueron difundidos en diarios de circulación nacional y diarios locales. Asimismo, los anuncios fueron difundidos en Radioprogramas del Perú durante 8 partidos del campeonato nacional de fútbol que, como es de público conocimiento, llega a un amplio universo de consumidores5. Como circunstancia agravante, debe tenerse en cuenta que la denunciada ha incurrido en reincidencia, pues ha sido sancionada en procedimientos anteriores por infracción al principio de veracidad en materia publicitaria. Mediante Resolución N° 058-2001/CCD-INDECOPI del 17 de julio de 2001, la Comisión amonestó a la denunciada por difundir la afirmación “TIM es la única empresa de telefonía celular que no te cobra por las llamadas que recibes estando en otra ciudad” cuando existía otro operador de servicios de telefonía que otorgaba dicha ventaja. Por otro lado, mediante Resolución N° 037-2002/CCD-INDECOPI del 2 de mayo de 2002, la Comisión impuso a TIM una multa de 10 UIT por difundir afirmaciones en los anuncios de la promoción “Timmax 3” que daban a entender, equivocadamente, que los consumidores que utilizaran los equipos materia de dicha promoción se beneficiarían con “costo 0 toda la vida”. Finalmente, mediante Resolución N° 057-2002/CCD-INDECOPI6 del 16 de julio de 2002, la Comisión impuso a TIM una multa de 10 UIT por difundir la afirmación “La tecnología GSM, que sólo TIM ofrece en el Perú, fue utilizada por el Presidente de los E.E.U.U. George W. Bush y toda su comitiva durante su estadía en el Perú” cuando tal circunstancia no era cierta. Por tanto, es preciso imponer a TIM una multa de mayor cuantía para desincentivar que vuelva a reincidir en la infracción detectada. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto sancionó a TIM Perú S.A.C. con una multa equivalente a 20 UIT y ordenó su inscripción en el registro de infractores. III.4 La orden de cese de difusión de los anuncios En la resolución apelada, la Comisión ordenó a TIM, como medida complementaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Publicidad, el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios materia de denuncia que contienen la frase “Máxima Cobertura” y de cualquier otro que pueda dar a entender a un consumidor razonable que, entre los operadores de los servicios públicos de telefonía móvil que existen en el mercado, su empresa ofrece, cuantitativamente, la mayor cobertura o una cobertura igual a la del operador que la ofrece en mayor proporción, en tanto ello no sea cierto. Teniendo en cuenta que en la presente resolución se ha determinado la ilegalidad de la totalidad de los anuncios que conforman la campaña publicitaria materia de denuncia, debe modificarse dicha resolución, debiendo incluirse también dentro de la orden de cese definitivo a los anuncios con la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”, en tanto la denunciada no pueda demostrar la veracidad de sus afirmaciones. III.5 La orden de pago de costas y costos En el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807, se establece la facultad de la Comisión para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi7. En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el Indecopi. Ello, salvo que se presenten circunstancias excepcionales en el caso, que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos. Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida orden busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo. Por tanto, se debe confirmar la resolución apelada en el extremo en que ordenó a TIM que asuma el pago de costos y costas en que hubiese incurrido el denunciante, toda vez que infringió la Ley de Publicidad y no se verifican circunstancias excepcionales que la eximan del pago. IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: revocar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI, emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 27 de octubre de 2003, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica Móviles S.A.C. contra TIM Perú S.A.C. por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691. SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica Móviles S.A.C. contra TIM Perú S.A.C. por infracción al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, modificando sus fundamentos. TERCERO: confirmar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que sancionó a TIM Perú S.A.C. con una multa equivalente a 20 (veinte) Unidades Impositivas Tributarias y ordenó su inscripción en el registro de infractores. CUARTO: modificar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que ordenó a TIM Perú S.A.C., como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios materia de denuncia que contienen la frase “Máxima Cobertura”; en consecuencia la orden de cese queda fijada en los siguientes términos: ordenar a TIM Perú S.A.C., el cese definitivo de la difusión de los anuncios publicitarios materia de denuncia que contienen las frase “Máxima Cobertura”, “Habla con todo el Perú desde tu TIM” y “TIM te brinda la máxima cobertura, habla con todo el Perú desde tu TIM”, así como de cualquier otro que pueda dar a entender a un consumidor razonable que, entre los operadores de los servicios públicos de telefonía móvil que existen en el mercado, su empresa ofrece la mayor cobertura o una cobertura igual a la del operador que la ofrece en mayor proporción, en tanto ello no sea cierto. QUINTO: confirmar la Resolución N° 113-2003/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que ordenó a TIM Perú S.A.C. que asuma el pago de los costos y costas en las que hubiera incurrido Telefónica Móviles S.A.C. durante la tramitación del presente procedimiento. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente 1 Dicho informe fue elaborada por el señor Jorge Iván Pérez Silva, Profesor Asociado del Departamento de Humanidades de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2 TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. 3 La definición de cobertura está contenida en la Resolución N° 040-99-CD/OSIPTEL, emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL el 28 de diciembre de 1999 y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1999, mediante la cual se modificó el Reglamento de Calidad del Servicio Público de Telefonía Móvil aprobado por Resolución N° 015-98-CD/OSIPTEL, aprobándose el nuevo texto del Reglamento y su Exposición de Motivos: 2.2 Cobertura Radioeléctrica. Este indicador, señala la posibilidad de que el equipo terminal se encuentre siempre al alcance de una estación base dentro del área de concesión, sin zonas de sombra, es decir, lugares dónde la señal es débil o no llegue. Además garantiza al usuario del servicio de telefonía móvil, poder realizar una comunicación con una calidad aceptable. 4 TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios o la rectificación publicitaria. Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado adoptar la Comisión. La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, de la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad materia de sanción hubiera ocasionado. Artículo 17º.- La reincidencia en un mismo tipo de infracción se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. 5 A requerimiento de la Comisión, TIM informó lo siguiente con relación a la difusión de los anuncios materia de denuncia: 1. El anuncio que contiene la frase “Máxima cobertura” fue difundido a través de dieciocho (18) paneles expuestos durante el período comprendido entre el 14 de marzo de 2003 y el 31 de julio de 20035: • Tres (3) paneles ubicados en diferentes lugares de la ciudad de Lima; y, • Quince (15) paneles ubicados en diferentes provincias del país. 2. La campaña publicitaria de los anuncios que contienen la frase “Habla con todo el Perú desde tu TIM” fue difundida a través de los siguientes medios: • Dos (2) anuncios publicados en la Revista Somos los días 14 y 28 de junio de 2003; • Un (1) anuncio publicado en la Revista Cosas el 1 de julio de 2003; • Un (1) anuncio publicado en la Revista Cosas el 1 de junio de 2003; • Cuatro (4) anuncios publicados en el Diario El Comercio los días 15, 19, 26 y 29 de junio de 2003; • Tres (3) anuncios publicados en el Diario Gestión los días 12, 14 y 23 de junio de 2003; • Ocho (8) anuncios publicados en el Diario Correo los días 12 y 27 de junio de 2003 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de 2003; • Un (1) anuncio publicado en el Diario Pura Verdad el 19 de junio de 2003; • Un (1) anuncio publicado en el Diario El País el 27 de junio de 2003; • Dos (2) anuncios publicados en el Diario Ojo los días 12 y 25 de junio de 2003; • Treinta (30) anuncios publicados en el Diario Correo de las provincias de Arequipa, Huancayo, Tacna, Puno y Piura, a razón de uno (1) diario en el período comprendido entre el 1 y el 6 de junio de 2003; • Seis (6) avisos publicados en el Diario La Industria de Trujillo a razón de uno (1) diario en el período comprendido entre el 1 y el 6 de junio de 2003; • Un (1) panel expuesto en la ciudad de Lima durante el período comprendido entre el 5 de junio de 2003 y el 30 de julio de 2003; • Dos (2) paneles expuestos en la ciudad de Lima durante el período comprendido entre el 16 de junio de 2003 y el 30 de julio de 2003; • Dos (2) paneles expuestos en la ciudad de Lima durante el período comprendido entre el 18 de junio de 2003 y el 30 de julio de 2003; y, Catorce (14) paneles expuestos en las ciudades de Arequipa, Cusco, Tacna, Iquitos, Piura, Trujillo, Chiclayo, Chimbote, Cajamarca, Huancayo, Ica, Pucallpa, Tarapoto y Juliaca durante el período comprendido entre el 22 de junio de 2003 y el 31 de julio de 2003. 3. El anuncio radial que contiene la frase “Máxima cobertura; habla con todo el Perú desde tu Tim” fue difundido, en doce (12) ocasiones a través de la emisora Radio Programas del Perú, durante los ocho (8) partidos de fútbol que se jugaron durante el período comprendido entre los días 7 y 29 de junio de 2003 en el campeonato de apertura nacional. 6 La sanción de 10 UIT contenida en la Resolución N° 057-2002/CCD-INDECOPI fue confirmada por la Sala mediante Resolución N° 0033-2003/TDC-INDECOPI del 12 de febrero de 2003. 7 LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI, Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (…).