Res. Nº 998/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Es nulo el proceso de selección cuyas Bases contengan disposiciones contradictorias, de manera que no permitan a los postores formular propuestas válidas.
Lima, 13.OCTUBRE.2005
Visto , en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 12 de octubre de 2005, el Expediente N° 1016/2005.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO LAMUD conformado por las empresas J Y V INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. Y VASQUEZ SAINT-JHON CONTRATISTAS GENERALES S.A., contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, correspondiente a la Licitación Pública N° 002-2005- CE/MPJ, convocada por la Municipalidad Provincial de Jaen, para la contratación de la obra “Pavimentación de las Avenidas Mariscal Castilla y Villanueva Pinillos - Jaen”; oídos los informes orales en la Audiencia Pública de fecha 27.09.2005, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 15 de junio de 2005 la Municipalidad Provincial de Jaén convocó a la Licitación Pública 002-2005-CE/MPJ para la contratación de la ejecución de la obra “Pavimentación de las Avenidas Mariscal Castilla y Villanueva Pinillos – Jaén”, bajo el sistema de suma alzada, por el plazo de doscientos diez (210) días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 2 252 506,47 (Dos Millones Doscientos Cincuenta y Dos Mil Quinientos Seis y 47/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
2. El 14 de julio de 2005 se llevó a cabo el acto público de presentación y apertura de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la entrega de ofertas de los siguientes postores: (i) CONSORCIO SPONZA & PyT, (ii) JOZIMAR S.R.L. INGENIEROS EJECUTORES, (iii) CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA, (iv) ROAYA S.A.C. y (v) CONSORCIO LAMUD.
Luego de la apertura de los sobres que contenían las propuestas técnicas, el Comité Especial descalificó al postor JOZIMAR S.R.L. INGENIEROS EJECUTORES debido a que presentó su oferta en un (1) solo sobre y no en dos (2), tal como indican las Bases.
Posteriormente, el Comité Especial procedió a abrir los sobres económicos, así como a efectuar la calificación de las propuestas, con el siguiente resultado:
POSTOR
PUNTAJE
TÉCNICO
PUNTAJE
ECONÓMICO
PUNTAJE
FINAL
CONSORCIO SPONZA & PyT
60
40
100
CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA
60
40
100
ROAYA S.A.C.
60
40
100
CONSORCIO LAMUD
60
40
100
El Comité Especial, contando con el asesoramiento técnico respectivo, aclaró lo siguiente en el caso de los consorcios:
(a) El RUC quedaba establecido a partir de la conformación del consorcio, según lo establecido en el Decreto Supremo 014-2005-PCM.
(b) El proceso de selección ha sido convocado a suma alzada, de acuerdo con la convocatoria, por lo que cualquier observación debió plantearse en el momento previsto en el calendario.
(c) Las ofertas debían ser formuladas con costos al mes de junio de 2005.
Por tanto, el Comité Especial descalificó las propuestas económicas de los postores CONSORCIO SPONZA & PyT, ROAYA S.A.C. y CONSORCIO LAMUD, por haber ofertado precios a fechas distintas de las señaladas en las Bases, y otorgó la buena pro al postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA, por su oferta económica equivalente a S/. 2 027 255,83 (Dos Millones Veintisiete Mil Doscientos Cincuenta y Cinco y 83/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
Finalmente, el representante legal del postor CONSORCIO LAMUD dejó sentada su disconformidad con los resultados, manifestando que « las Bases integradas de la presente Licitación # 02 Análisis unitarios y fórmula polinómica los precios están referidos al mes de mayo, la observación se debe declarar a suma alzada y al mes de mayo; posteriormente hará valer su derecho a impugnar el Acto » (sic).
3. El 21 de julio de 2005 el postor CONSORCIO LAMUD interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada a favor del postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA, solicitando se deje sin efecto esta decisión, se admita la propuesta económica de ese apelante por ser la única válida y se le otorgue la buena pro del proceso de selección, debido a que las ofertas tanto del postor adjudicatario como de los postores CONSORCIO SPONZA & PyT y ROAYA S.A.C. habían incurrido en errores y omisiones insubsanables al considerar que el sistema del proceso era a precios unitarios, en unos casos, o con precios al mes de junio de 2005, en otros, a pesar que las Bases integradas habían establecido con claridad que el sistema de contratación era a suma alzada y que los precios del valor referencial estaban referidos al mes de mayo de 2005.
4. El 25 de julio de 2005 el postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA absolvió el traslado del recurso de apelación, manifestando que las Bases definitivas del proceso expresaban que las ofertas debían ser formuladas en idioma español, se presentarían en moneda nacional y debían ser elaboradas a costos del mes de junio de 2005. Por ende, de la temeraria propuesta del impugnante, al aseverar la validez de su propuesta económica al mes de mayo de 2005, se estaría originando un incremento intrínseco en el valor referencial del proceso en un (1) mes, de acuerdo al reajuste automático de precios a través de las fórmulas polinómicas, lo que atentaba contra los intereses de la Entidad convocante.
5. Mediante Resolución de Alcaldía 537-2005-MPJ/A del 4 de agosto de 2005, notificada en la fecha a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) y de manera personal el 9 de agosto de 2005, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación por los siguientes fundamentos:
a. La convocatoria, en su numeral IV: Valor Referencial, indicaba que éste ascendía a la suma de S/. 2 252 506,47, con precios referidos al mes de mayo de 2005, incluidos los gastos generales, utilidades e IGV, por así haberlo considerado el Expediente Técnico de la obra en mención.
b. Las Bases Administrativas del proceso de selección, en su numeral 3.00 sobre el Valor Referencial (ítem 3.1), señalaba que el presupuesto referencial de la obra, que comprendía los costos directos, gastos generales, utilidad e impuesto, calculados al mes de mayo de 2005, ascendía a la suma de S/. 2 252 506,47, incluido el IGV. Del mismo modo y teniendo en cuenta que la convocatoria se realizó el 15 de junio de 2005, en el numeral 5.00 de las Ofertas (ítem 5.3) se establecía que las ofertas debían ser formuladas a costos del mes de junio de 2005.
c. Lo dispuesto en las Bases Administrativas era claro en todos sus extremos, pero sobre todo en los numerales indicados, de manera que las empresas que decidieron participar en el proceso de selección estaban obligadas a cumplir con ellas, máxime si las empresas postoras, a pesar de tener previamente conocimiento del contenido de éstas, no habían solicitado aclaración ni habían formulado observación alguna, por lo que las Bases habían quedado integradas como definitivas y de obligatorio cumplimiento tanto por los postores como por la Entidad.
d. El Comité Especial otorgó la buena pro al CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA porque su propuesta económica a suma alzada fue por la suma de S/. 2 027 255,83 con precios referidos al mes de junio de 2005, siendo su oferta la única válida por haber cumplido con lo establecido en el numeral 5 (ítem 5.3) de las Bases. En cambio, el consorcio apelante formuló su propuesta con precios al mes de mayo de 2005 y por el valor de S/. 2 027 255, 83 con lo cual fue desestimada al no haber respetado las Bases, pues éstas disponían que las ofertas debían ser formuladas a costos del mes de junio de 2005 y no al mes de mayo de 2005.
e. Las propuestas económicas de los demás postores, CONSORCIO SPONZA & PyT y ROAYA S.A.C., fueron descalificadas por haber ofertado bajo el sistema de precios unitarios, no obstante que las Bases establecían que el sistema de contratación era de suma alzada y con precios del valor referencial con vigencia al mes de junio de 2005.
f. A la luz del ordenamiento legal vigente, las Bases no pueden ser modificadas ni cuestionadas después de haber sido integradas, que es lo que el impugnante pretende a través de su recurso de apelación.
6. El 11 de agosto de 2005 el postor CONSORCIO LAMUD interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, al considerar que la Entidad no había resuelto y notificado su pronunciamiento dentro del plazo previsto en el inciso 1 del artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, solicitando se deje sin efecto la buena pro otorgada al postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA y se la conceda a favor de ese impugnante, para lo cual reiteró y reprodujo los argumentos manifestados en su anterior apelación.
7. El 25 de agosto de 2005 la Entidad remitió los antecedentes administrativos referidos a la impugnación.
8. Mediante escritos presentados el 2 y el 6 de setiembre de 2005, el postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión, en los siguientes términos:
a. Las Bases del proceso establecían claramente las características de las ofertas señalando, entre otros aspectos, que las mismas deberían ser presentadas a costos al mes de junio de 2005, requisito con el que cumplió el postor adjudicatario, siendo en consecuencia totalmente válido el otorgamiento de la buena pro a su favor.
b. El recurso de revisión debía ser declarado improcedente en vista que vista que el consorcio impugnante pretendía la modificación de las Bases a efectos de que su propuesta sea aceptada.
9. El 4 de octubre de 2005 la Entidad emitió información documental adicional de la impugnación, en cumplimiento del mandato formulado por el Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión la impugnación que plantea el consorcio impugnante contra la denegatoria ficta recaída sobre su apelación previa, al estimar que las propuestas económicas tanto del postor adjudicatario CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA como de los postores CONSORCIO SPONZA & PyT y ROAYA S.A.C. habían incurrido en errores insubsanables que ameritaban su descalificación, por lo que reclama que se reconozca a favor suyo la buena pro del proceso por haber presentado la única propuesta válida.
2. Como parte de los argumentos que sustentan su impugnación, el recurrente sostiene que la Resolución de Alcaldía 537-2005-MPJ/A, con la que la Entidad se pronunció respecto del recurso de apelación previamente formulado, se encontraba viciada de nulidad pues le había sido notificada extemporáneamente el 09 de agosto de 2005, no obstante que el plazo máximo que aquélla tenía para resolver y notificar su decisión era el 4 de agosto de 2005, fecha a partir de la que se había generado la denegatorio ficta recurrida.
3. Fluye de los antecedentes que, al haber interpuesto el consorcio impugnante recurso de apelación el 21 de julio de 2005 contra el resultado del proceso de selección, el plazo máximo en que la autoridad competente de la Entidad debía resolverlo y notificar su pronunciamiento era de ocho (8) días hábiles, computados desde el día siguiente de su presentación, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que en el caso de autos vencía el 4 de agosto de 2005, tal como acertadamente lo señala el recurrente.
4. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 85 del anotado cuerpo reglamentario, todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entienden notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE, cuya información es de público acceso y conocimiento para todos los agentes que intervienen en el sistema de compras públicas y, en particular, para los postores participantes en dichos procesos.
5. En tal sentido y, de acuerdo con la información que figura en el SEACE, se comprueba que la Entidad notificó a través de este medio electrónico la Resolución de Alcaldía 537-2005-MPJ/A el día 4 de agosto de 2005, esto es el último día del plazo con que contaba para ello, por lo que dicho acto administrativo no adolece de la extemporaneidad que el consorcio recurrente le imputa.
6. En lo que concierne a los argumentos sustantivos que amparan el recurso de revisión, y como quiera que ellos se refieren a la aplicación de las reglas contenidas en las Bases del proceso de selección a las ofertas presentadas por los postores participantes, de manera previa este Tribunal se abocará a verificar el cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones que la normativa en materia de contratación pública impone al proceso, a fin de salvaguardar su legalidad y validez.
7. Del examen del texto de las Bases integradas del proceso de selección, se aprecia que su numeral 3.00 VALOR REFERENCIAL dispone que « El Presupuesto Referencial de la Obra: Pavimentación de las Avenidas Mariscal Castilla y Villanueva Pinillos – Jaén, que comprende los Costos Directos, Gastos Generales, Utilidad e Impuestos, calculados al mes de Mayo de 2005 , asciende a la suma de Dos Millones Doscientos Cincuenta y Dos Mil Quinientos Seis y 47/100 Nuevos Soles (S/. 2,252,506.47) », mientras que su numeral 5.3 establece que « Las Ofertas deberán ser formuladas a costos del mes de Junio de 2005 ».
8. Por su parte, en los documentos que conforman el Expediente Técnico de la Obra a ejecutarse, tales como el Presupuesto, el Análisis de Costos Unitarios, la Relación de Precios y Cantidades de Insumos, la Fórmula Polinómica, el Cronograma de Desembolsos de Obra y la Memoria Descriptiva, se indica que ellos han sido formulados al 17 de mayo de 2005.
9. De lo anterior se desprende una serie de contradicciones no sólo entre las Bases Administrativas del proceso y el Expediente Técnico de la Obra sino, peor aún, entre las disposiciones de las propias Bases integradas en torno al mes que debe tomarse como referencia a fin de que los postores formulen sus propuestas económicas, al no poder determinarse a ciencia cierta si es mayo o junio de 2005, lo cual acarrea consecuencias directas respecto del costo final de la obra a cuyo pago se obligará la Entidad como contraprestación a su cargo una vez otorgada la buena pro y celebrado el correspondiente contrato.
10. Las contradicciones indicadas se han manifestado palmariamente en el caso de autos en el hecho de que, salvo la oferta del postor CONSORCIO CÉSAR WIESE – SANTA LUCÍA, a quien se adjudicó la buena pro, las propuestas de los demás postores, incluyendo la del consorcio impugnante, fueron desestimadas por el Comité Especial por no haber sido elaboradas con precios al mes correspondiente, luego de que ya habían sido evaluadas y calificadas, y como resultado de las “aclaraciones” que ese órgano efectuó, entre otros aspectos, acerca de que las ofertas debían ser formuladas con costos al mes de junio de 2005, con lo cual en la práctica introdujo en las reglas de juego que regulaban el proceso una precisión que debió ser de conocimiento oportuno de todos los participantes, máxime cuando dichas reglas habían quedado como definitivas tras la integración de las Bases, induciendo así a error a los postores quienes en su gran mayoría se vieron impedidos de presentar propuestas válidas con los precios técnicamente adecuados.
11. Ante ello, la circunstancia descrita supone la trasgresión flagrante del principio de transparencia, consagrado en el artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el cual toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, así como también del principio del debido proceso que fundamenta el procedimiento administrativo en general, conforme al numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto garantía general de los administrados respecto de la actuación de la Administración Pública.
12. En consecuencia, la Entidad ha incurrido en los vicios de nulidad relativos a la contravención de las normas legales y la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se contrae el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que la Licitación Pública 002-2005-CE/MPJ deviene en nula, debiendo retrotraerse hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, sin que sea relevante pronunciarse sobre el fondo de los recursos venidos en grado de revisión.
Por los fundamentos expuestos, con la actuación del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo, y la participación de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar nula la Licitación Pública 002-2005-CE/MPJ, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, e irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso de revisión interpuesto.
2. Devolver al impugnante la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Isasi Berrospi.