Res. Nº 701/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla :
1. El acto administrativo es eficaz a partir de que es debidamente notificado al interesado o afectado con dicha decisión. 2. La exigencia de la fecha de fabricación de los equipos ofertados se satisface con la certificación del fabricante de que ellos serán elaborados a pedido de los postores.
Lima, 22.JULIO.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 21.07.05 el Expediente N° 612/2005.TC, sobre el recurso de revisión presentado por IMPSAT PERÚ S.A., contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 046-2005, que declaró improcedente su recurso de apelación planteado contra la decisión de declarar desierta la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN, convocada por el BANCO DE LA NACIÓN, para la contratación de “Servicios de Comunicación para Transmisión de Voz y Datos”; efectuados los Informes Orales en la Audiencia Pública de fecha 28.06.05 y, atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1. Mediante Cartas CE 1247-2004, 1248-2004, 1249-2004, 1250-2004, 1251-2004, 1252-2004, 1253-2004, 1254-2004, 1255-2004, 1256-2004, 1257-2004, 1258-2004, 1259-2004 y 1260-2004, notificadas el 14 de diciembre de 2004 al Centro de Promoción de la Pequeña y Microempresa – PROMPYME y a las empresas GILAT TO HOME S.A., TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., AVANTEC S.A.C., IMPSAT PERÚ S.A., TELMEX PERÚ, BMP INGENIEROS S.A., DISPECSA, DATA MEDIA S.A.C., COMSAT PERÚ S.A.C., SERVICIOS MINEROS Y COMERCIALES DEL PERÚ, TESAM PERÚ S.A., CIME COMERCIAL S.A. y SESTELCOM S.A.C., respectivamente, el Banco de la Nación convocó a la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN [1] para la contratación de servicios de comunicación para transmisión de voz y datos, bajo el sistema de precios unitarios, por el plazo de treinta y seis (36) meses y con un valor referencial ascendente a US $ 1 995 917,18 (Un Millón Novecientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Diecisiete y 18/100 Dólares Americanos), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
2. Mediante Pronunciamiento 013-2005 (GTN) del 19 de enero de 2005, notificado el 20 de enero de 2005, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE absolvió las observaciones formuladas por diversas empresas respecto de las Bases del proceso de selección.
3. Mediante Oficio 089-2005/GTN-ATN del 7 de febrero de 2005, notificado en la fecha, el CONSUCODE declaró expedita la integración de las Bases del proceso.
4. El 18 de febrero de 2005 se llevó a cabo en acto privado la apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas de los siguientes postores: (i) TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., (ii) AVANTEC S.A.C., (iii) IMPSAT PERÚ S.A. y (iv) GILAT TO HOME S.A., cuya documentación se hallaba conforme a las Bases.
5. El 4 de marzo de 2005 tuvo lugar en acto privado la apertura de propuestas económicas y otorgamiento de buena pro. En dicho acto, luego de dar a conocer el resultado de la evaluación técnica, el Comité Especial procedió a abrir los sobres económicos, así como a efectuar la respectiva evaluación y la calificación total de las ofertas, más la bonificación adicional del veinte por ciento (20%) que otorga la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, obteniendo los siguientes resultados:
POSTOR
PUNTAJE TÉCNICO
PUNTAJE ECONÓMICO
PUNTAJE
TOTAL +
BONIF. 20%
ORDEN DE MÉRITO
IMPSAT PERÚ S.A.
90.422
100
111.954
1º
GILAT TO HOME S.A.
89.951
100
111.559
2º
TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A.
83.396
100
106.052
3º
AVANTEC S.A.C.
80.254
100
103.414
4º
Por tanto, otorgó la buena pro al postor IMPSAT PERÚ S.A. por su oferta económica equivalente a US $ 1 397 142,42 (Un Millón Trescientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuarenta y Dos y 42/100 Dólares Americanos), incluido el IGV.
6. El 11 de marzo de 2005 el postor GILAT TO HOME S.A. interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada al postor IMPSAT PERÚ S.A., solicitando se declare nulo el proceso de selección y se le retrotraiga a la etapa de evaluación de propuestas, al cuestionar la calificación que recibió la oferta de ese adjudicatario en el rubro “Objeto del Contrato” por los factores de evaluación siguientes: (i) Sede Remota Inbound, (ii) Mantenimientos Preventivos, (iii) Experiencia del postor, (iv) Soporte Técnico en Lima y Provincias, (v) Carta de fabricante y catálogo de la empresa proveedora del switch o HUB Lan, (vi) Catálogo de la antena, (vii) Penalidades propuestas, (viii) Tasa o velocidad del outbound (HUB a VSAT remota), (ix) Simultaneidad, (x) Tasa de Acceso Downlink y, (xi) Disponibilidad.
7. El 11 de marzo de 2005, el postor AVANTEC S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada al postor AVANTEC S.A.C., solicitando se descalifique su propuesta por haber:
a. Incumplido el requisito mínimo para el tiempo de respuesta (X.25) y (SDLC/SNA), que no debía ser mayor a 05 segundos.
b. Incumplido el requisito mínimo sobre la Certificación ISO 9001 para el rack de comunicaciones.
c. Efectuado una declaración falsa respecto del especificación técnica (MOS) ya que manifestó que el MOS para los canales de voz era de 4.02, cuando el MOS real era de 3.9, usando los mismos equipos Hughes DW 6040 presentados en su propuesta.
d. Ofertado como personal calificado que no pertenece a dicho adjudicatario sino que labora fuera del país en otras empresas extranjeras.
e. Formulado una oferta que guarda enorme similitud en cuanto a la estructura, redacción y presentación con la propuesta técnica actual del apelante y las versiones anteriores que presentó a la Entidad convocante en las licitaciones y concursos en trámite.
8. Mediante escrito presentado el 11 y subsanado el 15 de marzo de 2005, el postor TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. interpuso recurso de apelación contra la calificación de las propuestas técnicas presentadas en el proceso de selección, bajo los siguientes argumentos:
a. En relación con la “Experiencia del postor” (Artículo 16, numeral 6, apartido i) la empresa IMPSAT PERÚ S.A. presentó como referencia el valor total del contrato, mientras que la empresa GILAT TO HOME S.A. tan sólo algunas órdenes de servicio sin referencia al monto facturado, con lo cual trasgredieron las Bases del proceso, que consideraban el monto facturado y no por facturar, así como que la facturación debía corresponder a servicios de datos y satelitales en función al objeto de la convocatoria. En cambio, el apelante cumplió con todos los requisitos señalados.
b. Respecto del “Centro de Gestión en el Nodo Central del Banco” (ítem 9, Anexo 1: Especificaciones Técnicas Mínimas), la solución propuesta por el postor IMPSAT PERÚ S.A., que se basa en el servicio de NBAR de los Routers Cisco, no cumplían con el requisito mínimo que exigía que debía proporcionarse la gestión y algún nivel de configuración, previa capacitación. El producto que ofertó el postor IMPSAT PERÚ S.A. era un monitor de protocolos y aplicaciones, que sólo permitía distinguir el tipo de tráfico, pero no gestionarlo o configurarlo, según la especificación indicada.
c. En cuanto a la “Disponibilidad mínima del 99.60% del tiempo” (ítem 18, Anexo 1: Especificaciones Técnicas Mínimas), el postor IMPSAT PERÚ S.A. ofreció en su solución dar el respaldo sobre las líneas telefónicas existentes en provincias, considerando valores mayores a los reales (97.30%, rotulado como D6). Además, la disponibilidad D6 propuesta era entre las Sedes Remotas y la Sede de la Entidad, y no entre aquéllas y la Sede del postor. Finalmente, el postor IMPSAT PERÚ S.A. no adjuntó la disponibilidad de los enlaces satelitales empleados en su solución. Por todo ello, la disponibilidad ofrecida debe ser invalidada.
d. Con relación a la “Cobertura del Servicio Técnico de Mantenimiento” (Anexo 3 – A y B), el apelante ofertó un mantenimiento cada cuatro (4) meses, con un total de tres (3) al año, por lo que su propuesta se encontraba al medio de los valores a interpolar en la evaluación (máximo: 4 y mínimo: 2) y, en consecuencia, el puntaje que le correspondía debió ser de 3.60 en lugar de 3.50.
9. El 17 de marzo de 2005, el postor IMPSAT PERÚ S.A. absolvió el traslado del recurso de apelación planteado por el postor GILAT TO HOME S.A., en los siguientes términos:
a. La propuesta técnica que IMPSAT PERÚ S.A. presentó en el proceso de selección cumplió con todas y cada una de las especificaciones técnicas objeto de cuestionamiento, de modo que debía ratificarse la calificación le fuera otorgada y desestimarse los argumentos alegados por el apelante.
b. Por el contrario, cuestionó la propuesta técnica que formuló el apelante en lo relativo a la experiencia del postor, el tiempo de respuesta e-mail, el link budget y la compatibilidad con la Central Telefónica OmniPCX 4400 de Alcatel, solicitando que sea revisada la calificación en los rubros anotados y se proceda a su descalificación.
10. El 17 de marzo de 2005, el postor IMPSAT PERÚ S.A. absolvió el traslado del recurso de apelación planteado por el postor AVANTEC S.A.C., en los términos siguientes:
a. Tanto el tiempo de respuesta como los demás aspectos de índole técnica de la propuesta fueron objeto de una exposición el 23 de febrero de 2005 ante el Comité Especial del proceso y los técnicos de la Entidad quienes, luego de su realización, decidieron otorgarle 1.640 puntos en este rubro.
b. Las Bases del proceso no exigieron que se adjunte en la propuesta un Certificado ISO 9001 sino que el rack de comunicaciones debía cumplir con la norma de fabricación ISO 9001. Pese a lo cual, se presentó el brochure del mencionado rack, en el que se apreciaba claramente que éste tenía un sello de certificación ISO 9001.
c. La declaración sobre que el MOS real es de 4.02 se presume cierta para todos sus efectos mientras no se demuestre lo contrario. Esta afirmación, además, había sido ratificada por el fabricante del equipo que se utilizará para la solución de voz (Hughes Networks), sin establecer un MOS asociado a su equipo (DW6040).
d. El personal que fue propuesto en la oferta del adjudicatario pertenece al Grupo IMPSAT y ha sido puesto a disposición para cumplir con la asignación de personal que se comprometió ante la Entidad.
e. El argumento relativo a las similitudes entre las propuestas del adjudicatario y del apelante no tenían asidero legal ni probatorio debido a que éste no detalló qué partes o rubros eran similares, más aun cuando cada oferta técnica constaba como mínimo de 200 o 300 folios, y además porque lo relevante en una propuesta técnica no era la redacción o la estructura sino el contenido, la documentación, la experiencia y la calidad de servicio demostrados con contratos y certificados, y éstos no podían ser copiados ya que eran distintos en cada postor.
11. El 21 de marzo de 2005, el postor IMPSAT PERÚ S.A. absolvió el traslado del recurso de apelación planteado por el postor TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., en los términos siguientes:
a. Las Bases integradas sólo exigían, para acreditar la experiencia, los contratos, las facturas o las órdenes de servicio, siendo potestad de los postores presentar cualquiera de los tres (3) documentos. Por ello, ese adjudicatario optó por acompañar contratos con diferentes clientes (diez en total), todos los cuales estaban relacionados con el servicio materia de la convocatoria.
b. El sistema que ofertó IMPSAT PERÚ S.A. cumplía completamente los requisitos mínimos en cuanto al Centro de Gestión en el Nodo Central del Banco, pues proporcionaba las herramientas necesarias para que la Entidad, en coordinación con los ingenieros especialistas de IMPSAT PERÚ S.A., realizasen de manera conjunta la gestión de los enlaces y recursos, evitando con ellos cambios innecesarios que degradasen en general la eficiencia de la red.
c. La disponibilidad del sistema que ha proporcionado IMPSAT PERÚ S.A. era la correcta pues fue calculada en base a estadísticas y métricas de su red y de los enlaces que tenía operativos en la actualidad bajo esta modalidad (Dial Backup) sobre enlaces del apelante. Con relación a los enlaces satelitales, el cálculo de disponibilidad se había realizado en base a presupuestos de enlace “Link Budget” ya que era la única manera de obtener dicha disponibilidad, aunque según las Bases no era requisito presentar dicha documentación.
d. El argumento referido a la cobertura del servicio técnico de mantenimiento no estaba relacionado a ningún reclamo contra el puntaje otorgado a IMPSAT PERÚ S.A. en este factor, por lo que debía ratificarse la calificación concedida.
12. Mediante Resolución de Gerencia General EF/92.2000 028-2005 del 28 de marzo de 2005, notificada en la fecha, la Entidad declaró fundado en parte el recurso de apelación del postor GILAT TO HOME S.A., en el extremo referido a la “Experiencia del Postor” al constatar un error involuntario en el cálculo de este factor, modificando el puntaje del postor IMPSAT PERÚ S.A. a 0.806 puntos en rubro anotado; e infundado en lo demás que contenía, con lo cual confirmó la buena pro otorgada al postor IMPSAT PERÚ S.A. pues la variación de la calificación no alteraba en la puntuación final el orden de mérito de los postores.
13. Mediante Resolución de Gerencia General EF/92.2000 029-2005 del 28 de marzo de 2005, notificada en la fecha, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación del postor AVANTEC S.A.C. por los siguientes fundamentos:
a. Si bien el tiempo de respuesta en la solución propuesta es objeto de evaluación, no lo es así el método de cálculo que el postor haya utilizado; exigiéndose que dicho tiempo de respuesta no sea mayor a lo ofertado por el postor.
b. Las Bases solicitaron que el rack de comunicaciones cumpliera con la norma de fabricación ISO 9001 mas no que lo demostrase mediante certificado. Además, el postor IMPSAT PERÚ S.A. cumplió con presentar información referida a dicho rack en el que se mostraba el sello con la certificación aludida.
c. Las declaraciones respecto de la especificación técnica MOS y el personal calificado asignado debían tomarse como ciertas, de acuerdo al principio de moralidad establecido en el numeral 1 del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, concordante con el artículo 54 de esta misma norma que señala que el postor es responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos.
d. Los postores tienen absoluta libertad para definir la estructura, redacción y presentación de sus propuestas. Asimismo, la eventual similitud entre las ofertas no compete que sea evaluada por el Comité Especial.
14. Mediante Resolución de Gerencia General EF/92.2000 031-2005 del 30 de marzo de 2005, notificada el 1º de abril de 2005 a los postores TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., GILAT TO HOME S.A., IMPSAT PERÚ S.A. y AVANTEC S.A.C, la Entidad declaró la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN, retrotrajo el proceso al acto de evaluación de propuestas técnicas, declaró irrelevante pronunciarse sobre el recurso de apelación del postor TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. y dejó sin efecto las Resoluciones de Gerencia General EF/92.2000 028-2005 y 029-2005, al detectarse errores involuntarios en la calificación de todos los postores participantes en lo referente a los factores “Experiencia del Postor” y “Mantenimiento Preventivo/Correctivo”, que ameritaban que se efectuase nuevamente el acto de evaluación.
15. Mediante Cartas CE 125-2005, 126-2005, 127-2005 y 128-2005, notificadas el 6 de abril de 2005, la Entidad comunicó a los postores TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., GILAT TO HOME S.A., IMPSAT PERÚ S.A. y AVANTEC S.A.C., respectivamente, que la fecha de otorgamiento de la buena pro del proceso de selección se efectuaría el 18 de abril de 2005.
16. Mediante Cartas CE 150-2005, 151-2005, 152-2005 y 153-2005, notificadas el 18 de abril de 2005 a los postores GILAT TO HOME S.A., AVANTEC S.A.C. y TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. y el 19 de abril de 2005 al postor IMPSAT PERÚ S.A., la Entidad comunicó que la fecha del otorgamiento de la buena pro del proceso de selección había sido prorrogada hasta el 29 de abril de 2005.
17. Mediante Acta 08, adoptada en Sesión del 22 de abril de 2005, el Comité Especial acordó declarar desierta la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN por falta de postores hábiles al advertirse que, según el Memorando EF/92.2050 74-2005 de la División de Asesoría en Licitaciones y Concursos Públicos, ninguno de los participantes había establecido con exactitud la fecha de fabricación de los Ruteadores marca CISCO que habían ofertado, en contravención del requisito mínimo exigido en el numeral 23 del Anexo 1-A de las Bases del proceso.
18. Mediante Cartas CE 159-2005, 160-2005, 161-2005 y 162-2005, notificadas el 25 de abril de 2005, la Entidad comunicó a los postores AVANTEC S.A.C., IMPSAT PERÚ S.A., GILAT TO HOME S.A. y TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., respectivamente, que el proceso de selección había sido declarado desierto, al no haberse alcanzado el número mínimo de propuestas válidas.
19. Mediante Carta OTR-O4-302-2005 del 27 de abril de 2005, recibida en la fecha, el postor IMPSAT PERÚ S.A. solicitó a la Entidad se le proporcione copias del acta y del cuadro de calificación detallado que dio motivo a la decisión de declarar desierto el proceso, dejando constancia que mientras no fuese entregada la documentación requerida, no podría correr ningún plazo en contra de ese postor a fin de impugnar la indicada decisión.
20. Mediante Carta CE 172-2005 del 28 de abril de 2005, notificada en la fecha, la Entidad remitió al postor IMPSAT PERÚ S.A. copia del Acta 08 que contenía la Sesión del Comité Especial del 22 de abril de 2005 en la que se acordó declarar desierto el proceso de selección por falta de postores hábiles.
21. El 4 de mayo de 2005 el postor IMPSAT PERÚ S.A. interpuso recurso de apelación contra la declaración de desierto de la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN, que contiene el Acta 08 del Comité Especial, solicitando se deje sin efecto esta decisión, bajo los siguientes argumentos:
a. Era imposible que, habiendo sido primeramente declaradas válidas las propuestas técnicas de todos los postores, tal como se apreciaba de las actas del 18 de febrero de 2005 y 4 de marzo de 2005, se descalificase a todos por un razonamiento que ya había sido evaluado anteriormente.
b. La emisión del Acta 08 del 22 de abril de 2005 se produjo sin la presencia de Notario Público ni de ninguno de los postores, en violación de lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establece que la evaluación se realiza en presencia de Notario y si un postor es descalificado, se deja constancia de ello ante el Notario en cuyo poder queda una copia certificada de la propuesta técnica y de la reserva de la apelación; procedimiento que no se ha cumplido.
c. La emisión del Acta 08, en donde se declaró desierto el proceso por falta de propuestas válidas, se sustentaba en que no se había establecido con exactitud la fecha de fabricación de los equipos CISCO propuestos; siendo imposible que un fabricante pudiera señalar con exactitud la fecha de fabricación sino, tan sólo, garantizar que los equipos eran nuevos, sin usar y de reciente fabricación. Por ello, en la definición de “reciente fabricación” contenida en la Carta del fabricante CISCO estaba implícito que se trataba de menos de un (1) año, por temas de renovación tecnológica, rebates y costos operativos.
d. El Comité Especial había rebasado el mandato de la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 031-2005 toda vez que ésta sólo ordenó que se reevaluaran dos (2) factores mas no que se revisara en su totalidad todas las propuestas técnicas.
e. El Comité Especial ha violado sus propias disposiciones al cambiar unilateralmente y sin aviso a los postores, la fecha del otorgamiento de la buena pro, que había sido fijada para el día 29 de abril de 2005, tal como había sido comunicado a los postores.
22. Mediante Resolución de Gerencia General EF/92.2000 046-2005 del 11 de mayo de 2005, notificada en la fecha, la Entidad declaró improcedente el recurso de apelación, por los siguientes fundamentos:
a. La decisión del Comité Especial de declarar desierto el proceso de selección fue puesta en conocimiento de todos los postores el 25 de abril de 2005, de acuerdo con las respectivas constancias de recepción, por lo que el plazo para la interposición de la apelación era de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de dicha notificación, es decir hasta el 3 de mayo de 2005, según el artículo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
b. La carta suscrita por la empresa CISCO SYSTEMS INC. que presentaron todos los postores, en la que se consignó el término “reciente fabricación” no generaba certeza respecto de la fecha de fabricación de los equipos propuestos sino, por el contrario, dudas razonables sobre esa fecha con lo cual, al incumplirse el numeral 23 del Anexo 1 de las Bases, todas las ofertas fueron descalificadas lo que produjo, a su vez, que el proceso tuviera que ser declarado desierto.
23. El 18 de mayo de 2005 el postor IMPSAT PERÚ S.A. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 046-2005, solicitando se revoque la decisión de declarar desierto el proceso de selección, por los siguientes argumentos:
a. La Carta CE 160-2005, notificada el 25 de abril de 2005, no constituía un acto administrativo válido pues no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General y, por ende, no era pasible de ser impugnada en la vía administrativa. En cambio, la Carta CE 172-2005, remitida el 28 de abril de 2005, que contenía el Acta 08, era el único acto administrativo donde podía apreciarse los motivos de la decisión del Comité Especial para declarar desierto el proceso de selección. Por ello, a partir de esa fecha, corría el plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, por lo que en rigor este plazo expiraba el 6 de mayo de 2005, siendo que dicho recurso fue presentado el 4 de mayo de 2005.
b. En las Especificaciones Técnicas Mínimas de las Bases no existía frase alguna que estableciera que debía precisarse la fecha exacta de la fabricación de los equipos, y esto era obvio por cuanto ningún equipo eléctrico, mecánico o industrial lleva una etiqueta, placa o distintivo en que se consigne la hora, día, mes y año de fabricación pues el fabricante se limita a indicar el año de fabricación y no los demás detalles. Más aún, en los equipos de telecomunicaciones tan sofisticados como los solicitados, bastaba con exigir los requisitos técnicos en sí pero no la fecha exacta de su fabricación. En el presente caso, el impugnante cumplió con presentar una certificación expedida en febrero de 2005 por el fabricante CISCO en la que señaló que los equipos eran de “reciente fabricación”, con lo cual se concluía que se trataba de equipos que acababan de ser elaborados; resultando más que evidente que, si la certificación databa de esa fecha, la fabricación de no podía ser muy posterior al segundo semestre de 2003, conforme a la exigencia de las Bases.
24. Mediante escrito presentado el 7 y subsanado el 8 de junio de 2005, la Entidad remitió los antecedentes administrativos referidos a la impugnación, así como absolvió el traslado del recurso de revisión reafirmándose plenamente en las consideraciones y argumentos que fundamentan la resolución recurrida.
25. Mediante escritos del 13 y 16 de junio de 2005, el postor GILAT TO HOME S.A. se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado.
26. El 30 de junio de 2005 el postor GILAT TO HOME S.A. solicitó que el recurso de revisión sea declarado infundado por lo siguiente:
a. El impugnante fue debidamente notificado con la decisión de la Entidad de declarar desierto el proceso de selección con la Carta CE 172-2005 el 25 de abril de 2005, por lo que demoró dos (2) días hábiles en pedir copia del Acta de calificación y tres (3) en presentar su apelación.
b. La frase “reciente fabricación” contenida en el certificado del fabricante CISCO es un término sumamente subjetivo que, según el criterio de quien lo interprete, puede significar los últimos dos (2), tres (3), cinco (5) o diez (10) años. En el presente caso, el impugnante no cumplió con acreditar que los equipos que ofertó hubiesen sido fabricados en el segundo semestre de 2003 o posteriormente, con lo cual la declaración de desierto se encontraba arreglada a ley.
27. El 30 de junio de 2005 el postor impugnante presentó el resumen del Informe Oral que produjo en la Audiencia Pública del 28.06.05.
28. El 5 de julio de 2005 la empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A. dio respuesta al requerimiento que el Tribunal le planteó respecto de la fecha de fabricación de los equipos que el postor impugnante ofertó en el proceso de selección.
29. El 5 de julio de 2005 el postor impugnante presentó, en calidad de medio probatorio, la Carta s/n de la empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A., del 4 de julio de 2005, sobre la fecha de fabricación de los equipos Router Cisco 2651 que aquél ofertó.
30. Mediante Carta EF/92.2633 1238-2005 del 5 de julio de 2005, recibida en la fecha, la Entidad remitió información documental adicional de la impugnación, en cumplimiento del mandato formulado por el Tribunal.
31. El 7 de julio de 2005 el postor impugnante refutó los argumentos planteados por el postor GILAT TO HOME S.A. en los términos siguientes:
a. La intervención del postor GILAT TO HOME S.A. carece de fundamento en vista que, de declararse fundado el recurso de revisión, la consecuencia sería invalidar el acta que declaró desierto el proceso de selección, lo cual beneficiaría y no afectaría a todos los postores, por lo que no se cumpliría la condición expuesta en el inciso 2) del artículo 178 de Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el sentido de que sólo intervienen en el procedimiento impugnativo aquellos postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del Tribunal.
b. El postor GILAT TO HOME S.A. incurre en una serie de contradicciones pues si, como señala, las actas deben ser entregadas al día siguiente de solicitadas, entonces es obvio que ese postor reconoce que el plazo para apelar corre a partir de la entrega formal del acta al solicitante.
c. El postor IMPSAT PERÚ S.A. no tenía que apelar la carta que declaró desierto el proceso de selección debido a que ella no constituía un acto administrativo emitido por el Comité Especial en pleno.
d. La frase “reciente fabricación” no podía quedar librada a la utilización de términos o interpretaciones subjetivas pues, conforme al Diccionario de la Lengua Española, la palabra “reciente” significa nuevo, fresco o acabado de hacer, o que ha sucedido hace poco.
32. El 8 de julio de 2005 la empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A. dio respuesta al requerimiento que el Tribunal le planteó respecto de la fecha de fabricación de los equipos que los postores GILAT TO HOME S.A., AVANTEC S.A.C. y TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. ofertaron en el proceso de selección.
33. Mediante Carta EF/92.2633 1294-2005 del 14 de julio de 2005, recibida en la fecha, la Entidad remitió información documental adicional de la impugnación, en cumplimiento del mandato formulado por el Tribunal.
34. De conformidad con las Bases de Datos del Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que administra la Gerencia de Registros, a la fecha la empresa IMPSAT PERÚ S.A. no se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión la decisión de la Entidad de declarar desierto el proceso de selección por falta de postores hábiles, que fue adoptada luego de constatarse que ninguno de los participantes, incluido ese recurrente, había cumplido el requisito mínimo que contemplaba el numeral 23 del Anexo 1 de las Bases, respecto a la indicación expresa de la fecha de fabricación de los equipos ofertados para la prestación de los servicios materia de convocatoria.
2. El primer asunto que cuestiona el postor impugnante es uno de naturaleza procesal, y se refiere a la fecha en que fue notificado con la decisión impugnada. De acuerdo con el reclamante, si bien la Entidad le cursó la Carta CE 160-2005 el 25 de abril de 2005, en la que puso en su conocimiento que el proceso de selección había sido declarado desierto, dicha comunicación no podía ser considerada en lo absoluto como un acto administrativo debido a que no satisfacía las condiciones exigidas por la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, con lo cual no cabía que fuese recurrida en la vía administrativa. Más bien, la decisión administrativa propiamente dicha que la Entidad asumió en el Acta 08 del Comité Especial, le fue notificada con la Carta CE 172-2005 el 28 de abril de 2005, fecha a partir de la que recién pudo presentar su apelación.
3. Por el contrario, la Entidad declaró improcedente por extemporáneo el recurso presentado al apreciar que, habiendo sido notificados los postores participantes con la decisión de declarar desierto el proceso de selección el 25 de abril de 2005, el plazo reglamentario para impugnar de cinco (5) días hábiles venció el 3 de mayo de 2005, no obstante lo cual el postor impugnante interpuso su apelación al día siguiente, esto es el 4 de mayo de 2005.
4. A fin de dilucidar el presente extremo de la reclamación, este Colegiado estima necesario distinguir entre el acto administrativo y su notificación. En efecto, conforme al numeral 1.1 del artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el acto administrativo es la declaración de voluntad de las Entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, cuyos requisitos de validez relativos a la competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular se encuentran descritos en su artículo 3.
5. Por su parte, el numeral 16.1 del artículo 16 de esa misma Ley prescribe que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, la cual es ejecutada según el numeral 20.1 del artículo 20 mediante diversas modalidades en estricto orden de prelación, a saber: (a) la personal, al domicilio del administrado interesado o afectado por el acto; (b) vía telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de ellos hubiese sido solicitado expresamente por el administrado; y (c) por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.
6. De las normas citadas se colige que la ley diferencia expresa e indubitablemente entre el acto administrativo, que es la decisión sustantiva adoptada, y la notificación del acto, que es el medio a través del cual lo resuelto se hace de conocimiento del afectado. Por tanto, el acto administrativo sólo surte efecto en la medida que haya sido notificado, mientras que la notificación cumple su propósito siempre que se haya comunicado un acto dictado conforme a los parámetros, exigencias y condiciones que la ley establece.
7. Según los antecedentes, el Comité Especial del proceso de selección adoptó la decisión de declararlo desierto en su Sesión del 22 de abril de 2005 en el que se expresó tanto el contenido y sentido de lo resuelto como los motivos que la sustentaban, quedando sentado el respectivo acuerdo en el Acta 08 de esa misma fecha. De tal suerte que es éste el acto sustancial que se pronunció sobre el resultado (negativo en este caso) de dicho proceso.
8. En cambio, la Carta CE 160-2005, por medio de la cual el 25 de abril de 2005 la Entidad comunicó al impugnante que la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN « ha sido declarada desierta, al no haber alcanzado el número mínimo de propuestas válidas » constituye tan sólo la notificación del acto emitido por el órgano competente y no un pronunciamiento en sí mismo, el que fue formalmente notificado, a solicitud de ese recurrente, el 28 de abril de 2005 como recaudo de la Carta CE 172-2005, de manera que empezó a surtir sus efectos jurídicos desde esta última fecha, entre los que cabe mencionar la posibilidad de ser impugnado en virtud de la facultad de contradicción que consagra el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
9. Por ello, al haberse constatado que en los hechos el plazo para recurrir el acto que el impugnante consideraba lesivo a sus derechos y/o intereses expiraba el 6 de mayo de 2005, y que la apelación fue presentada con dos (2) días de antelación, es decir el 4 de mayo de 2005, se concluye que el recurso era procedente.
10. En lo que atañe al extremo sustantivo del reclamo, el postor impugnante ha refutado el motivo que adujo la Entidad para declarar desierto el proceso, basado en el incumplimiento de la especificación técnica mínima del numeral 23 del Anexo 1 de las Bases, alegando que: (a) Dichas Bases no requerían que se precisara de manera expresa la fecha exacta de fabricación de los equipos, el cual es indicado únicamente con su año de fabricación y no con detalles adicionales; (b) En equipos tan elaborados como los de telecomunicaciones, era suficiente solicitar y verificar los requerimientos técnicos pero no la fecha precisa de su fabricación; y (c) En su propuesta técnica, el impugnante acompañó una certificación en la que el fabricante CISCO manifestó que los equipos eran de “reciente fabricación”, denotando con ello que acababan de ser elaborados con menos de un (1) año de antigüedad.
11. La Entidad ha sostenido, por su lado, que la declaración de desierto del proceso se sustentó en la descalificación de los cuatro (4) postores en competencia, quienes habían incluido en sus ofertas técnicas una certificación del fabricante CISCO SYSTEMS INC. que se limitaba en señalar que los equipos propuestos eran de “reciente fabricación”, sin que ello generase certeza y más bien una duda razonable acerca de esa fecha que exigía el numeral 23 del Anexo 1 de las Bases dentro de las especificaciones técnicas.
12. En efecto, las Especificaciones Técnicas Mínimas del “Servicio de Comunicación para la Transmisión de Datos”, contenido en el Anexo 1 de las Bases, solicitaba en su numeral 23 la « Fecha de fabricación de todos los equipos propuestos por el proveedor: Segundo semestre del 2003 o posterior, certificados por escrito por el fabricante. Asimismo, el fabricante deberá garantizar el soporte y la disponibilidad de repuestos durante el período de contrato del servicio. Todos los equipos de la oferta deberán ser NUEVOS Y SIN USO, incluyendo las antenas ».
13. En tal sentido, del tenor literal de las Bases queda claro que el requisito mínimo exigido respecto de la fecha de fabricación de los equipos ofertados obligaba a los postores a presentar una constancia del fabricante en que se precisara la respectiva fecha, que debía estar comprendida entre julio de 2003 y el 16 de febrero de 2005 (fecha de presentación de propuestas), por lo que en principio la carta de la empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A. del 15 de febrero de 2005, en la que ésta manifestó que los equipos eran de “reciente fabricación” y que el postor impugnante presentó en su propuesta técnica, al igual que lo hicieron el resto de los participantes que también ofertaron el mismo equipamiento, no satisfaría la condición anotada.
14. Empero, habida cuenta del argumento que ha exhibido el impugnante respecto de que resulta evidente de que los equipos de “reciente fabricación” que ha declarado el fabricante se encuentran dentro del rango temporal que exigen las Bases, este Tribunal solicitó a la empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A. que precisara esta circunstancia, a fin de contar con elementos de juicio suficientes acerca del cumplimiento de la especificación técnica bajo examen, y en ejercicio de la facultad de solicitar informes que contempla el artículo 172 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
15. La empresa CISCO SYSTEMS PERÚ S.A., a través de sus Cartas del 5 y 8 de julio de 2005, ha dado respuesta a la inquietud planteada, afirmando que: (a) Los equipos Router Cisco 2651 que ofertaron tanto el postor impugnante como los postores GILAT TO HOME S.A., TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. y AVANTEC S.A.C. serán nuevos y sin uso previo; (b) Dicho fabricante elabora todos sus productos a pedido, de modo que la fecha de fabricación y el número de serie son colocados cuando se despacha el equipo; y (c) La arquitectura y diseño del hardware del Router 2651 no ha sufrido ninguna variación durante los años 2003, 2004 y 2005, y lo que regularmente contienen los equipos más recientes son nuevos releases de su sistema operativo.
16. Así, pues, este Colegiado considera que, para dar coherencia a la especificación técnica relativa a la fecha de fabricación en relación con los demás requisitos mínimos exigidos, es pertinente aplicar el principio de vigencia tecnológica, que señala que los bienes y servicios deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos, según el inciso 7 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
17. Por tal virtud, la disposición a que se contrae el numeral 23 del Anexo 1 de las Bases debe ser interpretada a la luz de lo manifestado por el fabricante de los equipos ofertados para la prestación del servicio convocado, en el entendido de que éstos tendrán una fecha de fabricación necesariamente posterior al segundo semestre de 2003, sin perjuicio de la potestad de la Entidad de verificar la auténtica fecha de fabricación antes de que los equipos sean entregados por el postor que resulte favorecido con la buena pro.
18. Finalmente, no puede dejar de soslayarse el hecho de que la decisión del Comité Especial de declarar desierto el proceso de selección se originó en la orden de la Entidad de retrotraerlo como consecuencia de la nulidad dictada por la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 031-2005,al conocer del recurso de apelación interpuesto por el postor TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A., y que supuso, a su vez, dejar sin efecto las Resoluciones de Gerencia General EF/92.2000 028-2005 y 029-2005, que se habían pronunciado en su oportunidad acerca de las apelaciones presentadas por los postores GILAT TO HOME S.A. y AVANTEC S.A.C., respectivamente.
19. No obstante, y a pesar de la innegable conexión existente entre las tres (3) apelaciones, pues todas ellas estaban dirigidas a discutir la buena pro otorgada al postor IMPSAT PERÚ S.A., la Entidad optó incorrectamente en tramitar por separado cada impugnación, en lugar de acumular las impugnaciones al amparo de la facultad prevista en el artículo 149 de la Ley 27444 y de los principios de concentración, economía y celeridad que informan el procedimiento administrativo, con la finalidad de prevenir la adopción de decisiones eventualmente contradictorias sobre el particular.
20. Por ello, este Tribunal exhorta a la Entidad para que en lo sucesivo tenga en cuenta lo señalado en los párrafos anteriores y evite situaciones que puedan originar infracción al debido procedimiento administrativo, cautelado en el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como en las nulidades que ello acarrearía, para lo cual deberá considerar la conexidad que exista en las reclamaciones que formulen los postores siempre que se presenten elementos comunes entre las distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas.
21. En consecuencia, al haberse demostrado que la declaración de desierto del proceso de selección carece de fundamento, el recurso de revisión venido en grado deviene fundado, por lo que corresponde revocar dicha decisión, dejar sin efecto la descalificación de las propuestas técnicas de los postores IMPSAT PERÚ S.A., GILAT TO HOME S.A., TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. y AVANTEC S.A.C. y ordenar que el Comité Especial prosiga con su evaluación y calificación, así como otorgue la buena pro a quien corresponda.
Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, así como por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el postor IMPSAT PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 046-2005, que declaró improcedente su recurso de apelación planteado contra la decisión de la Entidad de declarar desierta la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2004-DS-BN y, por su efecto, revocar dicha decisión, dejar sin efecto la descalificación de las propuestas técnicas de los postores IMPSAT PERÚ S.A., GILAT TO HOME S.A., TELEFÓNICA EMPRESAS PERÚ S.A.A. y AVANTEC S.A.C. y ordenar que el Comité Especial prosiga con su evaluación y calificación, así como otorgue la buena pro a quien corresponda.
2. Exhortar a la Entidad para que, en lo sucesivo, acumule los recursos de apelación derivados de procesos de selección que se interpongan, en la medida que ellos guarden conexión entre sí.
3. Devolver al impugnante la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.
4. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
[1] Derivada de la declaración de desierto, en primera y segunda convocatoria, del Concurso Público 0003-2003-BN.