Res. Nº 693/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Ningún tercero como la Entidad o este Tribunal se encuentra facultado para determinar si una empresa es pasible de una exoneración tributaria, cuestión que será verificada por el órgano rector de la materia, de acuerdo a las circunstancias que el caso amerite.
Lima, 02.NOVIEMBRE.2004
Visto , en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 29.10.2004, el Expediente N° 1012/2004.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. contra la Resolución de Gerencia Regional Nº 004-2004-GRSM/GG, relacionado con la Licitación Pública Nacional 0002-2004-GRSM, convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN para la “Construcción del Puente Tipo Viga – Losa de Concreto Armado”, con los informes orales efectuados el 18.10.2004; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
Mediante aviso publicado el 14.07.2004, el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN convocó a la Licitación Pública Nacional 0002-2004-GRSM, para la “Construcción del Puente Tipo Viga – Losa de Concreto Armado”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a S/. 909 443,07 (Novecientos Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Tres y 07/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
2.
Con fecha 17.08.2004 y de acuerdo al calendario del proceso, el Comité Especial llevó a cabo el acto público de presentación y apertura de propuestas de una serie de postores, dentro de los cuales se encontraban las empresas NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. y el CONSORCIO PACHACUTEC.
En esa misma fecha, se produjo el empate entre 18 postores, por lo cual se procedió al sorteo respectivo al haberse descartado las posibilidades previstas en los incisos a, b y c del artículo 73 del Reglamento, cuyo resultado fue la adjudicación de la buena pro al CONSORCIO PACHACUTEC, ocupando el segundo lugar el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L.
3.
Con fecha 23.08.2004, el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando la descalificación del consorcio adjudicatario y que se le otorgue la buena pro por haber ocupado el segundo lugar en el sorteo, bajo los siguientes argumentos:
i) El CONSORCIO PACHACUTEC se encuentra conformada por las empresas J Y M SERVICIOS GENERALES S.A. y ACSA S.R.L., encontrándose el domicilio fiscal de la primera de ellas ubicado en el distrito de Lima y de la segunda en Huanuco. De lo que se desprende, que la primera no se encuentra bajo el régimen de exoneración de la Ley de Promoción de la Inversión de la Amazonía - Nº 27037, por tanto, mal puede beneficiarse dicha empresa de la exoneración del pago del IGV, puesto que no tiene la calidad de contribuyente ubicado en la Amazonía.
ii) El consorcio conformado por estas dos empresas que tienen regímenes tributarios diferentes las hace incompatibles, ya que colocaría a la empresa no beneficiaria de la exoneración del IGV en sujeto evasor de impuestos, sin importar el porcentaje de su participación en el consorcio.
iii) Para que el consorcio goce de los beneficios que la ley establece, entonces necesariamente las partes que lo conforman deberán reunir las condiciones exigidas por la ley, porque aún cuando la Directiva Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE no lo indique expresamente, su espíritu es dejar claramente establecido que los consorciados deben reunir iguales características para poder acceder a un determinado beneficio.
4.
Mediante Resolución de Gerencia Regional Nº 004-2004-GRSM/GG de fecha 26.08.2004, notificada el 31.08.2004, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L., por las siguientes consideraciones:
i) En las Bases se ha previsto las causales de descalificación de propuestas, las cuales no fueron objeto de observación alguna, y dentro de las que no se encontraba la causal invocada por el postor apelante.
ii) Lo que le interesa verificar a la Entidad en la etapa de evaluación económica es el costo total de la obra, el cual debe encontrarse dentro de los márgenes establecidos en el artículo 33 de la Ley.
iii) La aplicación o no de exoneraciones en la propuesta económica del CONSORCIO PACHACUTEC constituye un aspecto de su estricta competencia, por lo que la Entidad no puede irrogarse la capacidad de examinar la corrección de su estructura de costos, ni determinar si la propuesta económica de dicho consorcio debía incrementarse o disminuirse por suponer que le serían o no de aplicación algunos beneficios.
5.
Mediante escrito del 06.09.2004, el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia Regional Nº 004-2004-GRSM/GG, solicitando que se declare nula la recurrida, se descalifique la propuesta económica del CONSORCIO PACHACUTEC y en consecuencia se le otorgue la buena pro por ocupado el segundo lugar en el sorteo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su anterior recurso.
6.
Con fechas 17.09.2004 y 21.09.2004, la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y remitió los antecedentes administrativos.
7.
Con fecha 27.09.2004, el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. presentó la copia de la parte pertinente de tres procesos de selección convocados por la Entidad en la que se precisa que “los componentes de un consorcio deben cumplir con los requisitos establecidos en la mencionada Ley y su Reglamento D.S. Nº 103-99-EF” , así como la absolución de una determinada observación en el mismo sentido.
8.
Con fecha 12.10.2004, el CONSORCIO FENIX se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado, alegando que ni la normativa de contratación estatal ni las Bases habían previsto como causal de descalificación la participación de un consorcio conformado por una empresa de la Amazonía y otra de Lima, aspecto que ni siquiera fue objeto de consulta ni observación por parte del recurrente; y, el hecho de que en su propuesta económica no haya consignado el IGV, fue porque su domicilio legal se encuentra establecido en la ciudad de Tarapoto, para lo cual remitió copia del testimonio de Escritura Pública de fecha 26.09.2004 mediante el cual se formaliza la constitución del consorcio y en donde se ha consignado como domicilio legal: Jr. Huáscar Nº 283, Banda de Shilcayo – San Martín.
9.
Con fecha 15.10.2004 y, en cumplimiento del requerimiento formulado por el Tribunal, la Entidad remitió parcialmente la información solicitada.
10.
Con fecha 18.10.2004 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención oral del postor impugnante, el tercero administrado y la Entidad.
11.
Con fecha 27.10.2004, la Entidad remitió extemporáneamente la información solicitada.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
De los antecedentes expuestos fluye que la cuestión en controversia consiste en determinar si la propuesta económica del CONSORCIO PACHACUTEC, conformado por una empresa constituida en Lima y otra en la Amazonía, es válida a pesar de no haber consignado el IGV.
2.
El postor impugnante alega que empresas de diferentes regímenes tributarios no pueden constituir un consorcio, sin importar el monto de participación de cada una de ellas, máxime si lo que se pretende es el beneficio de una exoneración tributaria, puesto que necesariamente una de ellas se convertiría en evasora de impuestos, por lo que cada una de las consorciadas debe cumplir con los requisitos exigidos por ley para obtener la indicada exoneración para que a partir de allí dicho consorcio se encuentre facultado a no considerar el monto del IGV en su propuesta económica. Asimismo, agrega que el espíritu de la Directiva Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE es que las consorciadas reúnan iguales características para poder acceder a un determinado beneficio o bonificación.
3.
Sobre el particular, no se puede negar que la Ley Nº 27037 – Ley de Promoción de Inversión de la Amazonía constituye a todas luces una norma de fomento que tiene por objeto impulsar el desarrollo sostenible e integral de la Amazonía, siendo los mecanismos para lograr dicho objetivo la aplicación de beneficios tributarios, los mismos que deben ser interpretados de manera restrictiva por su misma naturaleza.
4.
Empero, ningún tercero como la Entidad o este Tribunal se encuentra facultado para determinar si una empresa se encuentra o no favorecida con una exoneración tributaria, cuestión que será evaluada, en virtud a las circunstancias que el caso amerite, por el órgano rector de la materia, conforme a lo dispuesto en el artículo 46, in fine del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo Nº 055-99-EF [1], que establece: “ La Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria - SUNAT verificará el cumplimiento de [los requisitos antes señalados] [2] , procediendo a efectuar el cobro del impuesto omitido en caso de incumplimiento”.
5.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que los particulares son libres de establecer sus relaciones, negocios o inversiones con la multiplicidad de formas y contenidos que admite el ordenamiento y los mercados; y, es indudable que esas diferentes formas o contenidos de los pactos han de venir conformados en función de las expectativas sobre las consecuencias tributarias que se derivan, siendo por tanto responsables de las mismas.
6.
En ese sentido, el problema de la aplicabilidad de las exoneraciones tributarias del IGV en razón de la particular situación tributaria del contribuyente debe ser apreciado por éste y verificado por el órgano rector de la materia.
7.
Bajo este contexto, y siguiendo el criterio adoptado por este Tribunal en la Resolución Nº 460/2001.TC-S2 de fecha 26.10.2001, los postores son independientes en determinar si consignan en su estructura de costos el impuesto del IGV, por cuanto se presume que ellos conocen su situación tributaria. Por ende, no resulta viable la descalificación de la propuesta económica de un postor por considerarse así mismo como beneficiado de una exoneración de esta naturaleza.
8.
Conviene dejarse claramente establecido que el monto de la oferta económica adjudicada con la buena pro debe ser el mismo que aparezca en el contrato que suscriba con la Entidad, no pudiendo ésta verse, en lo absoluto, afectada por un supuesto incumplimiento de la obligación tributaria.
9.
Además, cabe agregar que lo indicado no afecta lo realizado por la Entidad en los procesos de selección que ha convocado con posterioridad al impugnado, por cuanto, bien puede establecer categóricamente en las Bases que las empresas conformantes de un consorcio deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley Nº 27037 y el D.S. Nº 103-99-EF, lo cual resultara aplicable y exigible para las propuestas que se presenten, más no para los anteriores ni futuros procesos que hayan omitido expresar tal condición, toda vez que las Bases son las reglas del proceso, al cual se someten voluntariamente los participantes.
10.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Entidad, bajo su propia responsabilidad, deberá adoptar las medidas del caso, entre ellas, la consulta a la autoridad tributaria, por ejemplo, a fin de evitar que se produzca el incumplimiento del contrato en caso de surgir alguna contingencia tributaria derivada de una distinta interpretación de la norma de exoneración.
11.
En virtud al análisis efectuado, el presente recurso de revisión venido en grado deviene en infundado.
Por estos fundamentos, con la participación de los Señores Vocales, Félix Delgado Pozo, Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establecida mediante la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25.03.2004 así como lo establecido por Acuerdo de Sala Plena N° 005/003, de fecha 04.03.2002, y con arreglo a los artículos 53°, 59°, 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el postor NATIVA MAQUINARIAS E.I.R.L. contra la Resolución de Gerencia Regional Nº 004-2004-GRSM/GG, que declaró infundado el recurso de apelación planteado contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Licitación Pública Nacional 0002-2004-GRSM y, por su efecto confirmar dicha buena pro a favor del CONSORCIO PACHÁCUTEC.
2.
Ejecutar la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.
3.
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
[1] Publicado el 15-04-99.
[2] Se refiere a los requisitos para gozar del beneficio de la exoneración.