Res. Nº 680/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado declara que la discrepancia expuesta por el Consorcio contratista respecto a regularización y reintegro de los descuentos efectuados en las Valorizaciones N° 113, 114, 126 y 132, corresponde ser vista y resuelta en la vía arbitral.
Lima, 15.JULIO.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 13.07.2005 el Expediente N° 975/2004.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio ENERGOPROJEKT-COSAPI-CONSTRUCTORA UPACA S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLASOL S.A., ASOCIADOS contra la Resolución Ejecutiva N° 0704-2004/Gobierno Piura-PR, que declaró infundado su recurso de apelación sobre regularización y reintegro de los descuentos efectuados en las Valorizaciones N° 113, 114, 126 y 132 en el marco de la adenda al contrato de ejecución de la Tercera Etapa del Proyecto Chira – Piura suscrito con el Proyecto Especial Chira Piura, y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1. Con fecha de diciembre de 1989 (fs 151), el Proyecto Especial Chira Piura, en adelante la Entidad, celebran el contrato de ejecución de la Tercera Etapa del Proyecto Chira – Piura, como consecuencia de la Licitación Pública Internacional con Financiamiento N° 01/87-INADE-8501, para el Financiamiento, Diseño Final y Construcción de la III Tercera Etapa del Proyecto Especial Chira-Piura con el Consorcio ENERGOPROJEKT-COSAPI-CONSTRUCTORA UPACA S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLASOL S.A., ASOCIADOS, en adelante el Consorcio, por un monto ascendente a I/ 6 599 345 702, a precios vigentes al 31 de marzo de 1988 y un plazo de ejecución de 66 meses. Dicho contrato fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 072-89-MIPRE.
2. El 04 de noviembre de 1991 (anexo fs 102), las partes celebran un Acta de Acuerdos en la cual se encarga al contratista el desarrollo del proyecto Trabajos de Emergencia para la protección de la Alcantarilla de Cruce del Dren DS.13.05 con el Río Piura, por un monto de US $ 12 000.
3. El 07 de noviembre de 1991 (anexo fs 101), mediante Memorándum N° 527/91-INE-RG-PECHP-8501, la Dirección Ejecutiva de la Entidad comunica al contratista que “ el documento legal para la ejecución de los trabajos de emergencia ... será el acta de acuerdos ”.
4. El 12 de noviembre de 1991 (anexo fs 118), las partes celebran un Acta de Acuerdos, por la cual se encarga al contratista realizar diversos Estudio de: i) evaluación de la Represa de Poechos y sus obras conexas; ii) Reparación y Saneamiento de la tubería de descarga de la toma de la margen derecha de la Represa de Poechos (Túnel de desvío); iii) Revisión del Estudio Definitivo de la Presa Derivadora de Sullana; todo ello por un total de US $ 124 000, pagadero mediante valorizaciones mensuales y en moneda nacional.
Dicha Acta de Acuerdos fue aprobada con fecha 13 de enero de 1992 (anexo fs 116), mediante Resolución Directoral N° 002/92-INADE-RG-PECHP-8501, por la Dirección Ejecutiva de la Entidad.
5. El 28 de mayo de 1992 (anexo fs 098), mediante Memorándum N° 280/92-Región Grau-PECHEP-8501, la Dirección Ejecutiva de la Entidad, instruye al CONSORCIO la provisión trabajos de emergencia en la Tapa del Arenal.
6. El 30 de marzo de 1999 (anexo fs 057), mediante Oficio N° 119/99-INADE-PECHP-8406, la Dirección de Estudios y Obras de la Entidad - en base a la Observación N° 1.2 del Informe N° 008-95-CG/API plantea a la Dirección Ejecutiva proceder a aplicar el descuento correspondiente al CONSORCIO por la denominada “ Sólo partidas nuevas por metas no contratadas, para posteriormente poder efectuar la regularización presupuestal mediante su reconocimiento como devengados ”.
7. El 31 de marzo de 1999 (anexo fs 056), mediante Memorándum N° 247/99-INADE-PECHP-8401, instruye a la Supervisión proceder a aplicar el descuento en las valorizaciones de acuerdo a lo establecido por la Observación N° 1.2 precisando que “ paralelamente a esta instrucción estamos gestionando la transferencia presupuestal para el reconocimiento de dichos trabajos a ENERGOPROJEKT como devengados ”.
8. El 17 de setiembre de 2002 (fs 159) las partes celebran el Addendum al contrato con el objeto de establecer los acuerdos complementarios y/o modificatorios al citado contrato que posibiliten la ejecución de las obras necesarias para la terminación de la III Etapa del PECHP a cargo del contratista, cuya descripción incluye la reconstrucción y rehabilitación de la infraestructura dañada por el Fenómeno El Niño 1997 – 1998 estimado en S/ 68 218 352,39 con IGV, y el saldo con rediseño por ejecutar del Esquema B modificado estimado en S/ 126 289 159,90 con IGV y un monto total estimado de S/ 194 507 512,29 a precios de julio 2001.
9. El 12 de febrero de 2004 (anexo fs 047), mediante Carta N° 101/2004, el CONSORCIO solicita la regularización de descuentos que califica de indebidos en las valorizaciones N° 113, 114, 126 y 132.
10. El 09 de marzo de 2004 (anexo fs 029), mediante Oficio N° 009/2004-GRP-PECHP-406005-RAR, el Director de Obras se dirige al Director Ejecutivo efectuando un resumen de lo acaecido, precisando que el monto de lo descontado al contratista asciende a la suma de S/ 636 924,21 incluido IGV, descontando el monto correspondiente a Tapa Arenal que ya se devolvió; reconociendo “ que estos descuentos deben ser devueltos a Energoprojekt, pagándose como devengados por trabajos correspondientes a los Sub Programas Operación y Mantenimiento y Dirección Ejecutiva ”.
11. El 18 de mayo de 2004 (anexo fs 24) mediante carta N° 312/2004, el CONSORCIO expone sus argumentos por los cuales debe procederse a la regularización de los descuentos efectuados, requiriendo un pronunciamiento definitivo.
12. El 01 de junio de 2004 (anexo fs 21), mediante Informe N° 034/2004-GRP-PECHP-406003, la Asesoría Jurídica de la Entidad expresa opinión señalando que no existiendo los contratos, carece de sustento el reclamo del CONSORCIO por lo que debe ser declarado administrativamente improcedente.
13. El 07 de junio de 2004 (anexo fs 15), mediante Resolución Directoral N° 060/2004-GRP-PECHP-406000, la Entidad declara improcedente la petición de pago formulada por el CONSORCIO en su carta N° 312/2004, de fecha 18 de mayo de 2004. Dicha decisión fue apelada por el CONSORCIO mediante recurso presentado el 21 de junio de 2004 (fs 125).
14. El 17 de agosto de 2004 (anexo fs 06), mediante Resolución Ejecutiva N° 704-2004/Gobierno Piura-PR, la Presidencia del Gobierno Regional Piura declara infundado el Recurso de interpuesto por el CONSORCIO.
15. El 24 de agosto de 2004 (fs 1), el CONSORCIO interpone Recurso de Revisión contra la Resolución Ejecutiva N° 0704-2004/Gobierno Piura-PR, que declaró infundado su Recurso de sobre regularización y reintegro de los descuentos efectuados en las Valorizaciones N° 113, 114, 126 y 132, reproduciendo en la fundamental los argumentos de sus anteriores.
16. El 26 de agosto de 2004 (fs 140) el CONSORCIO subsana diversas observaciones formuladas a su Recurso de Revisión.
17. El 27 de abril de 2005 (fs 382), mediante Acuerdo N° 170/2005.TC.SU, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado admite a trámite el Recurso de Revisión interpuesto.
18. El 23 de mayo de 2005 la Entidad remite la información solicitada, remitiendo la documentación adicional solicitada con fecha 6 de junio de los mismos.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En el presente caso, y tal como se refiere en los Antecedentes, si bien el contrato originalmente se regía, con carácter supletorio y en todo lo que no estuviera previsto en las Bases que fueran aprobadas por el Decreto Supremo N° 008-87-MIPRE, por las normas del Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, y como tal el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, a través del Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas constituía la última instancia administrativa [1], se advierte que las partes han celebrado una adenda al contrato de fecha 17 de setiembre de 2002, cuyos términos han sido aprobados por dispositivo legal, específicamente el Decreto Supremo N° 003–2002/Vivienda, del 09 de setiembre de 2002, en cuyo numeral 3.8 establece que, para efectos de solución de controversias, se deberá recurrir al siguiente procedimiento: i) En primer término, un trato directo entre ellas, denominado Trato Amigable ; ii) En una segunda etapa, en caso de fracasar el Trato Amigable , las partes deberán recurrirán a un procedimiento arbitral de derecho, incorporando para el efecto la Cláusula Arbitral respectiva.
2. En la Cláusula 3.8 De la solución de controversias , numeral 3.8.2 Procedimiento Arbitral de Derecho se consigna, “ De conformidad con lo señalado inicialmente por el artículo 10 del DL 26143, luego por la Cuarta Disposición Transitoria del Decreto Supremo 039-98-PCM y finalmente por la Primera Disposición Final del Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, las partes convienen en someterse, a partir de la fecha de suscripción del presente Addendum, a los procedimientos alternativos de solución de controversias contemplados en la Ley 26850 y en su Reglamento. Para tal efecto incorporan a El Addendum la siguiente Cláusula Arbitral: Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja con motivo de la ejecución del presente Addendum será resuelta mediante arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento ”.
3. En la Cláusula Tercera.- Modificaciones Específicas , numeral 3.1. Liquidación Parcial de obras , segundo párrafo, se regula que para efectos de proceder a la continuación de la obra luego de la paralización, “ EL CONTRATISTA deberá proceder a formular la Liquidación Económica de los trabajos ejecutados en la III Etapa del PECHP, según los metrados realmente ejecutados hasta antes de la suscripción del presente Addendum, de manera independiente a las obras que faltan ejecutar (...) ”
4. La controversia que es motivo del Recurso de Revisión está referida y circunscrita a determinadas prestaciones que el contratista efectuó a la Entidad y que, en esto estriba la discrepancia, aquél considera que fueron efectuadas dentro de los alcances del contrato que tenían suscrito y la Entidad, por así haberlo señalado la Contraloría General de la República en su Informe N° 008-95-CG/API, que se han efectuado pagos de valorizaciones por la ejecución de mayores metrados y partidas nuevas, sin contar con la sustentación Técnico-Legal para su ejecución (numeral 1.2 del Informe); razón por la cual asumió como decisión descontarlos de valorizaciones siguientes signadas con los N° 113, 114, 126 y 132, lo que ha originado el reclamo del contratista.
5. Como puede advertirse, existe una discrepancia que de una parte, incide directamente en el monto de la liquidación parcial de la obra, esto es, en la ejecución de la adenda suscrito y aprobado, razón por la cual, y como quiera que corresponde al contratista la presentación de la misma a la Entidad y a ésta última su revisión y aprobación, nos encontramos frente al supuesto previsto en la Cláusula Arbitral de discrepancia como consecuencia del cumplimiento de la adenda, y por ende, la misma debe ser solucionada mediante el procedimiento previsto en la adenda tantas veces referida, esto es, a través del procedimiento arbitral.
6. De otra parte, la voluntad de las partes expresada en el numeral 3.8.2 anteriormente citado, es que sea en procedimiento arbitral que se solucionen sus discrepancias “a partir de la fecha de suscripción” del Addendum. En consecuencia, el procedimiento administrativo iniciado bajo las normas procesales propias de ese ámbito dejan de ser aplicables para el caso específico, en razón de que la decisión de la entidad de no amparar la solicitud del contratista sobre su reclamo planteado se ha producido con posterioridad a la suscripción de la adenda (la declaración de improcedencia dispuesta en la Resolución Directoral N° 060/2004-GRP-PECHP-406000 es de fecha 07.06.04 y la Resolución Ejecutiva N° 704-2004/Gobierno Piura-PR de 17.08.04).
7. En esta línea de reflexión, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado carece de facultad para resolver la controversia que le ha sido expuesta en el Recurso de Revisión al haber las partes aprobado un mecanismo distinto, convalidado mediante disposición legal específica, y que prevé la superación de la discrepancia que se produce como consecuencia del cumplimiento de la adenda.
8. Conviene puntualizar que no se afecta el razonamiento anterior con el argumento de que la controversia habría surgido antes de la suscripción de la adenda, toda vez que si bien ello podría estimarse correcto no lo es tal, toda vez que la decisión de no amparar la solicitud del contratista se produce recién en el año 2004, y en consecuencia, la discrepancia se manifiesta con la decisión de la entidad (que como ya está dicho es posterior a la adenda suscrita) y además resulta involucrada directamente en los alcances de la liquidación parcial de obras que se practica y que, por voluntad de las partes y al amparo de la legislación de la materia, debe ser solucionado en la vía arbitral.
9. En este orden de ideas, y sin pronunciarse respecto a la pertinencia o no de los sustentos expresados por el Consorcio contratista, es de opinión de este Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que corresponde a la jurisdicción arbitral pronunciarse a los aspectos materia de controversia.
Por estos fundamentos, con la intervención del Ingeniero Félix Delgado Pozo y de los Doctores Gustavo Beramendi Galdós y Marco Antonio Martínez Zamora, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004- CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004, expedido el 24 de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar que la discrepancia expuesta por el Consorcio contratista respecto a regularización y reintegro de los descuentos efectuados en las Valorizaciones N° 113, 114, 126 y 132, corresponde ser vista y resuelta en la vía arbitral.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Martínez Zamora
[1] Hoy en día el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en virtud de lo señalado en la Segunda Disposición Final de la Ley 26850