Res. Nº 561/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Declara fundado el recurso de revisión, atendiendo que los factores de evaluación deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el servicio requerido, situación que no se verifica respecto de la exigencia de constancias de calidad originales.
Lima, 27.SETIEMBRE.2004
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 27 de septiembre de 2004, el expediente N° 904/2004.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa PELICULAS DEL PACIFICO S.R.L., contra la Resolución N° 074-2004-OS/PRES, en la Adjudicación Directa Pública N° 0023-2004-OSINERG, convocada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG, con el objeto de contratar el servicio de producción de 120 Spots de Radio de 30 segundos cada uno; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 17 de septiembre de 2004, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
El 18 de junio de 2004, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG (en lo sucesivo simplemente la Entidad), convocó a la Adjudicación Directa Pública N° 0023-2004-OSINERG, con el objeto de contratar el servicio de producción de 120 Spots de Radio de 30 segundos cada uno, consignando como valor referencial la suma de S/. 75 000.00 Nuevos Soles, adjudicándose la buena pro, el 12 de julio de 2004, a la empresa SONATA AUDIO S.A. (en lo sucesivo simplemente SONATA). La empresa Películas del Pacífico S.R.L. ocupó el segundo lugar.
2.
El día 19 de julio de 2004, la empresa Películas del Pacífico S.R.L., (en lo sucesivo simplemente la Impugnante), interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare “la Nulidad de los actos administrativos expedidos por el Comité Especial desde el acto de apertura de las propuestas técnicas” . (sic)
La Impugnante cuestiona el hecho de que el Comité Especial, respecto del factor “Calidad del Servicio Prestado” haya calificado únicamente 4 de los 11 certificados y contratos presentados como parte de su propuesta técnica, al haber sido éstos presentados en copia simple “siendo ese el criterio para determinar la validez de nuestros documentos, pese a existir normas legales que facultan a ello” .
3.
Con fecha 20 de julio de 2004 se corrió traslado de recurso de apelación presentado por la Impugnante a la empresa SONATA.
4.
El 4 de agosto de 2004, la Entidad, mediante Resolución N° 074-2004-OS/PRES, declaró improcedente el recurso de apelación planteado por el Impugnante, pronunciamiento que le fue notificado en la misma fecha.
A juicio de la Entidad, el cuestionamiento del Impugnante debió efectuarse en la etapa de observaciones. Al no haber procedido en dicho sentido, la Impugnante aceptó la integración de las bases, resultando en consecuencia su apelación improcedente, toda vez que las bases no pueden ser impugnadas mediante recursos de apelación.
5.
El 11 de agosto de 2004, la Impugnante interpuso recurso de revisión contra la Resolución N° 074-2004-OS/PRES, que declaró improcedente su recurso de apelación, reproduciendo los argumentos de hecho y derecho expuestos en su recurso de apelación.
Adicionalmente, con relación a la resolución objeto de impugnación, señaló lo siguiente:
5.1. El adquiriente N° 2 de las bases, formuló una consulta en la etapa correspondiente, cuestionando el hecho de que en las bases se solicitaran originales y no copias, obteniendo como respuesta “favor ceñirse a lo estipulado en las bases”, no siendo ésta una respuesta válida.
5.2. Las bases consignaban los únicos formatos válidos de constancias de servicios; sin embargo aún cuando las constancias presentadas por su representada no se ajustaban a las establecidas por la Entidad, el Comité Especial las consideró válidas, concluyendo en consecuencia que “el Comité determina cuando se aplican las bases integradas y cuando no”(sic).
5.3. En su propuesta técnica, no hay un solo original, sin embargo se han validado sólo 4 de las 11 constancias presentadas, pese a que todas las constancias presentadas contienen toda la información solicitada en las bases, indicando que sólo se habrían validado las copias a color de las constancias presentadas y no las presentadas en blanco y negro.
5.4. Atendiendo a lo expuesto la Impugnante considera que la decisión adoptada por el Comité Especial tiene por objeto permitir que dos postores accedan a la etapa de evaluación económica, de modo que el procedimiento no sea declarado desierto.
6.
El 23 de agosto de 2004, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos relacionados al proceso de selección en el que se desarrolla la presente impugnación, reiterando los argumentos que sustentan la declaración de improcedencia del recurso de apelación planteado por la Impugnante.
7.
El 23 de agosto de 2004, la Entidad, mediante Oficio Nº 004 – ADP 0023 2004 OSINERG/ CE, remitió a la empresa SONATA AUDIO S.A., postor adjudicatario de la buena pro, copia del recurso de revisión interpuesto por la Impugnante.
8.
Mediante Decreto de fecha 24 de agosto de 2004, el Tribunal dispuso la remisión del expediente a la Sala Única del Tribunal.
9.
El 26 de agosto de 2004, la Entidad señaló “se mantiene en total observancia de la Ley y del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” , siendo las resoluciones instrumentos de los que se nutre dicha institución para llevar a cabo sus procesos de selección.
En ese orden de ideas, la Entidad reseño extractos de diversas resoluciones, en los que el Tribunal ha señalado que las bases administrativas no pueden ser objeto de impugnación, estando los postores sujetos a lo dispuesto por las bases integradas.
Adicionalmente, la Entidad señaló además que se habría tomado como fuente de análisis el Concurso Público N° 001-2003-CONSUCODE, proceso convocado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, cuyas bases, en su numeral 12, punto 6, se señalan “…adjuntar constancias y/o certificados de conformidad originales y dirigidos al CONSUCODE” , requisito plasmado por el Comité Especial en las bases del proceso de selección en el que se desarrolla la presente impugnación.
10.
El 2 de septiembre de 2004, el Impugnante presentó un escrito solicitando se requiera información a la Entidad, a fin de que ésta remita el original de la propuesta técnica de la Impugnante, con la finalidad de que este Colegiado corrobore que los documentos presentados por su empresa son copias simples, unas a color y otras en blando y negro. Asimismo señaló que en el Acta de reunión N° 018-2004, remitida por la Entidad se señala como admitida a la firma KIKO´S IMPRESORES S.A.C., a pesar de que la misma no habría participado en el presente proceso de selección.
11.
Mediante Decreto de fecha 6 de septiembre de 2004, el Tribunal requirió diversa información adicional a la Entidad.
12.
Con fecha 17 de septiembre de 2004, se realizó la Audiencia Pública, acto en el que el representante de la Impugnante realizó su informe oral. Los representantes de la Entidad no se presentaron a la audiencia a pesar de haber sido debidamente notificados el 15 de septiembre del año en curso.
13.
El 17 de septiembre de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, indicando que el criterio utilizado para desestimar 7 de las 11 constancias presentadas por el Impugnante, fue que no cumplían con el requisito establecido en las bases, esto es “Constancias o Certificados de Conformidad deberían de presentarse en originales” . Adicionalmente, señaló que fueron tomadas como válidas sólo cuatro constancias a pesar que no guardaban relación con el modelo de Constancia, debido a que estas contenían la información requerida.
14.
El 20 de septiembre de 2004, el Tribunal declaró al expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
En el presente caso el asunto propuesto por la Impugnante está referido a la calificación asignada a su propuesta técnica respecto del factor “Calidad de Servicios Prestados”, al no haber sido objeto de calificación siete de las once constancias que adjuntó a su propuesta técnica.
2.
Sobre el particular mediante la Resolución N° 074-2004-OS/PRES la Entidad declaró improcedente la apelación interpuesta por la Impugnante, atendiendo a que el literal j) del numeral 5.6 de las bases administrativas del proceso exigían la presentación de “constancias y/o certificados de conformidad originales y dirigidos a OSINERG de acuerdo con el modelo del Anexo 9” , por lo que, al cuestionar el recurso de apelación dicha exigencia, consideró que correspondía desestimar éste, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, (en lo sucesivo simplemente el Reglamento), norma que señala que la bases no pueden cuestionarse mediante la interposición de impugnaciones.
El argumento expuesto en el párrafo precedente ha sido reiterado por la Entidad durante la tramitación del presente procedimiento, como sustento para solicitar al Tribunal que declare infundado el presente recurso de revisión.
3.
Al respecto corresponde tener presente que según lo dispuesto por el artículo 61 de la Ley, el Tribunal es el órgano jurisdiccional de Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE.
Por otro lado, el artículo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispone tratándose de discrepancias relacionadas con actos administrativos producidos desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato, inclusive, los únicos medios impugnativos son los recursos de apelación y revisión.
Asimismo, el artículo 52 del Reglamento de la Ley, señala que las bases integradas de un proceso de selección no pueden ser cuestionadas en ninguna otra vía, sin perjuicio de lo que el Tribunal resuelva a raíz de una impugnación.
En ese orden de ideas, el argumento expresado por la Entidad, debe ser desestimado, toda vez que el Tribunal cuenta con facultades para pronunciarse respecto de la legalidad de todos los actos administrativos dictados durante la tramitación del proceso de selección, incluyendo entre ellos a las exigencias consignadas en las bases administrativas.
En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el literal b) del artículo 180, el Tribunal considera que corresponde revocar la Resolución N° 074-2004-OS/PRES.
4.
Respecto del asunto de fondo propuesto por la Impugnante, la Entidad ha señalado que el criterio utilizado para desestimar siete de las once constancias presentadas por el Impugnante, se sustentó en el hecho de que los documentos presentados no eran “ originales ” incumpliendo con ello el requisito expresado en las bases. Adicionalmente, la Entidad señaló que consideró válidas sólo cuatro constancias a pesar que no guardaban relación con el formato consignado en las bases, atendiendo a que estas contenían la información requerida en aquéllas.
5.
Sobre el particular, la Impugnante ha señalado que las once constancias que presentó eran copias simples, siendo cuatro de éstas copias a color. En ese orden de ideas, si el Comité Especial tuvo como criterio de evaluación la presentación de documentos originales, ninguno de los documentos presentados debió ser objeto de calificación, no siendo congruente con su propio argumento el hecho de que algunas copias sean evaluadas y otras no.
6.
Atendiendo a lo expuesto por las partes, este Colegiado considera que la exigencia de presentar certificados originales, expresada por el Comité Especial al elaborar las bases del proceso en el que se desarrolla la presente impugnación, resulta desproporcionada respecto de la finalidad que tienen dichos documentos, a saber, la acreditación de la calidad con la que se ejecutaron prestaciones similares.
En consecuencia, corresponde tener presente que según lo dispuesto por el artículo 40 del Reglamento, los factores de evaluación deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el servicio, situación que no se verifica respecto de la indicada exigencia.
Asimismo, corresponde tener en cuenta que según lo dispuesto por el inciso 41.1. del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, tratándose del cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos, las entidades están obligadas a recibir copias simples, las cuales reemplazan a los documentos originales con el mismo mérito probatorio.
Por lo tanto, este Colegiado considera que la exigencia de certificados originales debe ser apreciada con observancia de los principios de razonabilidad, que exigen a la autoridad administrativa que sus decisiones guarden proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, así como del informalismo, por cuya virtud las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales cuya omisión no perjudica el alcance de sus declaraciones dentro del procedimiento, máxime si, como en el presente caso, no se afecta derechos de terceros o el interés público.
Por lo tanto, el Tribunal considera que asiste razón a la Impugnante al cuestionar el criterio expresado por la Entidad como sustento para no calificar las constancias que presentó como parte de su propuesta, debiendo considerarse las mismas como documentos válidos.
7.
En ese orden de ideas, este Colegiado verifica que la Impugnante presentó más de ocho constancias referidas al servicio de producción de spots radiales, correspondiendo en consecuencia que se adicionen 20 puntos a la calificación técnica que fuera asignada originalmente, modificándose el cuadro de calificación de la siguiente manera:
Postor
Puntaje
técnico
Puntaje
económico
Total puntaje téc. y ec.
Bonificación 20%
Puntaje total
Orden
SONATA AUDIO S.A.
100.000
96.919
99.076
19.815
118.891
2º
PELICULAS
DEL
PACIFICO
100.000
100.000
100.000
20.000
120.00
1º
En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el literal b) del artículo 180 del Reglamento, corresponde revocar la Resolución N° 074-2004-OS/PRES, así como el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa SONATA AUDIO S.A. adjudicando ésta a favor de la Impugnante.
Por los fundamentos expuestos, con la participación del Ingeniero Félix Delgado Pozo y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Marco Martínez Zamora, en aplicación de lo dispuesto por la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, por el Acuerdo Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa PELÍCULAS DEL PACÍFICO S.R.L., contra la Resolución N° 074-2004-OS/PRES, en la Adjudicación Directa Pública N° 0023-2004-OSINERG, revocándose aquélla, por los fundamentos expuestos.
2.
Revocar el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa SONATA AUDIO S.A. adjudicando la misma a favor de la empresa PELÍCULAS DEL PACÍFICO S.R.L., por los fundamentos expuestos.
3.
Devolver la garantía constituida para la presentación del recurso materia de la presente resolución.
4.
Devolver los antecedentes a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Martínez Zamora.