Res. Nº 534/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : En la etapa de absolución de consultas el Comité Especial no podrá establecer requerimientos mayores ni distintos a los originalmente establecidos en las Bases.
Lima, 13.SETIEMBRE.2004
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 10.09.04 el Expediente N° 704/2004.TC sobre el recurso de revisión presentado por COMIESA DRUC S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 27 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0007-2004-DISALE convocado por la Dirección de Salud del Ejército – Ministerio de Defensa para la “Adquisición de Material Odontológico”; y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Con fecha 28 de mayo de 2004 la Dirección de Salud del Ejército – Ministerio de Defensa, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0007-2004-DISALE según relación de ítems para la “Adquisición de Material Odontológico”, con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 175,000.00.
2.
Con fecha 14 de junio de 2004, el Comité Especial otorgó la Buena Pro del ítem 27 “Lidocaina Dent. CE 2% Epinefrina” al Consorcio Etul Ingenieros E.I.R.L. – Distribuidora Valdéz S.A.C., en adelante ETUL, siendo descalificada la propuesta técnica presentada por Comiesa Druc S.A.C., en adelante COMIESA, por no haber alcanzado su propuesta técnica el puntaje mínimo requerido por las Bases a efectos de pasar a la etapa de evaluación económica. Cabe señalar que el otorgamiento de la Buena Pro fue notificado a COMIESA con fecha 17 de junio de 2004.
3.
Con fecha 21 de junio de 2004, COMIESA interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica en el ítem 27, solicitando se declare nulo el otorgamiento de la Buena Pro otorgado a ETUL, y que se adjudique a su favor, al haber cumplido con las especificaciones y requerimientos señalados en las Bases del proceso. En dicho recurso alegó lo siguiente:
a) No se le otorgó puntaje alguno en el Factor Evaluación de la Muestra a pesar de que la muestra presentada consignaba el Registro Sanitario impreso en el envase primario y secundario, requisito que fuera solicitado en el Anexo Nº 1 – Criterios de Evaluación de las Bases, por lo que le corresponde la asignación de 15 puntos en el rubro indicado, alcanzando un puntaje técnico de 48 puntos, el mismo que al ser sumado al puntaje económico y al 20% adicional le habría adjudicado la Buena Pro.
b) El Comité Especial incurrió en error al establecer en la absolución de la consulta Nº 1 de ETUL que se solicitará certificaciones (ISO CE FDA) como factor excluyente, puesto que no consideró la presentación del Certificado BPM y el Certificado BPA, los mismos que constituyen requisitos indispensables para asegurar y garantizar la calidad del medicamento y para operar como Fabricante o Droguería, respectivamente. Señaló también que la solicitud de los certificados ISO/ CE/ FDA transgrede los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.
c) Presentó 10 protocolos de validación médica, siendo 4 de ellos firmados por médicos del Hospital Militar Central, cumpliendo el producto ofertado en su propuesta con todas las especificaciones requeridas en las Bases.
d) La propuesta de ETUL no cumplió con las Especificaciones Técnicas respecto a la descripción detallada de los bienes objeto de la adquisición, debido a que sólo presentó media hoja en la cual se consignó la transcripción de la denominación del ítem 27 según el Anexo 2 de las Bases y la procedencia del producto importado (Colombia), omitiendo indicar datos fundamentales como: Concentración de los principios activos del producto ofertado, Vigencia del Medicamento, Laboratorio Fabricante, Farmacopea a la cual se rigen sus especificaciones, País de Origen del principio activo, entre otros.
e) ETUL presentó una muestra que no lleva el Registro Sanitario en el envase primario, sólo en el envase secundario, incurriendo en error el Comité Especial al otorgarle 15 puntos cuando debió asignarle 12 puntos. Por otro lado, señaló que ETUL no cuenta con Certificación de BPM ni con Certificación BPA, por no encontrarse habilitado y autorizado por DIGEMID para la comercialización de productos farmacéuticos, puesto que no cuenta con Autorización Sanitaria respectiva. Asimismo, indicó que no cuenta con la Carta Poder del Laboratorio Fabricante del producto que lo autorice para la comercialización y representación del mismo, debidamente legalizado en el Consulado Peruano en Colombia, por lo que procede su descalificación.
f) ETUL presentó dos protocolos analíticos diferentes, los cuales no corresponden a la muestra del producto ofertado, pro lo que procede su descalificación.
4.
Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2004, ETUL absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando sea declarado inadmisible e infundado. ETUL señaló que al no formular las observaciones a las Bases en su oportunidad COMIESA aceptó las Bases Integradas, por lo que no puede objetar en la etapa de otorgamiento de la Buena Pro los criterios de calificación establecidos en ellas. Así también, afirmó que el recurso de apelación carece de fundamento legal puesto que al haber sido descalificada su propuesta técnica, no se encontraba habilitado para impugnar la Buena Pro.
5.
Con fecha 5 de julio de 2004, COMIESA interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, reproduciendo para dichos efectos los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación.
Adicionalmente, señaló que el Teniente Coronel Carlos García Herrera, Presidente del Comité Especial, verbalmente le expresó que el recurso de apelación no procedía, no elevando éste a la instancia correspondiente, argumentando que a pesar de que el postor adjudicado no contaba con autorización sanitaria para comercializar productos farmacéuticos, esto no era importante para él, ya que la propuesta de ETUL presentaba ISO y la de su representada no.
6.
Mediante escrito presentado con fecha 19 de julio de 2004, la Entidad absolvió el traslado del recurso de revisión, solicitando se declare infundado el recurso de revisión y se confirme el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 27 a ETUL.
Asimismo, señaló que conforme al Informe Técnico Nº 001-2004/CEP-DISALE a COMIESA no le corresponde puntaje alguno en el rubro Evaluación de la Muestra al no presentar el factor excluyente, mientras que ETUL presentó el ISO 9001:2000 por lo que se le asignó 15 puntos. Asimismo, alegó que en las Bases Integradas no se consideraron factores que COMIESA hubiese deseado encontrar, tales como los Certificados BPM y BPA, siendo que – según sostiene – no todos aquellos que cuenten con Registro Sanitario se encuentran obligados a disponer las mencionadas certificaciones.
Adicionalmente, la Entidad afirmó que está facultada para requerir el cumplimiento de los factores de evaluación que considere pertinentes, siempre que guarden congruencia y proporcionalidad con el objeto de la convocatoria, y que en ese sentido en el absolución de la Consulta Nº 1 formulada por ETUL el Comité Especial solicitó certificaciones ISO/CE/FDA como factor excluyente, en razón que dichos documentos son considerados como rectores en certificaciones de calidad, garantizando la seguridad de los productos en cuanto a sus diversos usos para la salud. En este aspecto, indicó que no se ha vulnerado el Principio de Libre Competencia, puesto que de los postores el único que no cumplió con presentar las certificaciones fue el recurrente.
7.
Mediante escrito presentado con fecha 20 de julio de 2004, ETUL absolvió el traslado del recurso de revisión solicitando sea declarado infundado por no especificar petición alguna en su petitorio e improcedente por no cumplir con los requisitos mínimos de admisibilidad, reproduciendo para dichos efectos los argumentos esgrimidos en su absolución del recurso de apelación.
8.
Mediante escrito presentado con fecha 2 de agosto de 2004, COMIESA señaló, respecto de lo manifestado por la Entidad, que en las Bases Integradas no se menciona que el supuesto requisito excluyente (Certificados ISO/FDA/CE) reemplace al criterio de evaluación de la Muestra expuesto en la Evaluación Técnica. En ese sentido, alegó que si dicho requisito fuera excluyente no hubieran recibido puntaje alguno en el rubro respectivo.
9.
Mediante escrito presentado con fecha 9 de agosto de 2004, COMIESA indicó que el consorciado Etul Ingenieros E.I.R.L. propietario de la Droguería Etul Ingenieros E.I.R.L. se encontraba con cierre temporal dispuesto por DIGEMID desde el 17 de febrero de 2004 al 17 de junio de 2004, por lo que se encontraba imposibilitada para participar en todo proceso de selección.
10.
Con fecha 11 de agosto de 2004 se solicitó información adicional a la Entidad, para mejor resolver el expediente de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 178° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
11.
Mediante escrito presentado con fecha 17 de agosto de 2004, ETUL alegó que Etul Ingenieros E.I.R.L. jamás ha sido inhabilitada para contratar con el Estado, puesto que la única institución facultada para ellos es CONSUCODE.
12.
Con fecha 18 de agosto de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, relacionada al escrito de absolución presentado por ETUL respecto al recurso de apelación interpuesto por COMIESA, el cargo de notificación a COMIESA del otorgamiento de la Buena Pro, el cargo de recepción del recurso de apelación interpuesto por COMIESA, así como la muestra del producto ofertado por COMIESA.
13.
Con fecha 27 de agosto de 2004 se solicitó nuevamente información adicional a la Entidad.
14.
Con fecha 3 de setiembre de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, relacionada al informe respecto a los alcances de lo dispuesto en la absolución de la consulta Nº 1 de ETUL.
15.
Cabe señalar que Comiesa Druc S.A.C. no se encuentra inscrita en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, ni incluida en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
En el presente caso, la materia en controversia consiste en determinar si la calificación de las propuestas se efectuó válidamente atendiendo a lo dispuesto en las Bases Integradas. Sin embargo, previamente es necesario verificar si las Bases Administrativas y las actuaciones del Comité Especial se ajustaron a los criterios establecidos en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
2.
Al respecto, el artículo 25° del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, señala que “ lo establecido en la Bases , en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante ”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 52° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, consigna que “Una vez acogidas o resueltas, en su caso, todas las observaciones, o si estas no han sido presentadas dentro del plazo indicado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso (…)” (el subrayado es nuestro).
De acuerdo a lo señalado, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las Bases, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme a los criterios de evaluación indicados y el postor la obligación de presentar sus propuestas conforme a los requisitos establecidos en ellas.
3.
Cabe señalar que el literal b) del artículo 25° de la Ley dispone que las Bases deberán contener, entre otras, “ El detalle de las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar ; el lugar de entrega, elaboración o construcción, según el caso” . En el mismo sentido, el numeral 1 el artículo 40° del Reglamento señala que “Las Bases deberán contener las características y/o especificaciones técnicas que incidan sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos” (El subrayado es nuestro).
4.
De la información que obra en autos, se puede apreciar que las Bases Administrativas establecían en su Anexo Nº 1 para efectos de calificación de las propuestas técnicas el factor Evaluación de la Muestra, conforme a los siguientes criterios y puntajes:
Criterio
Puntaje
Presenta Registro Sanitario Envase Primario y Secundario
Quince (15)
Presenta Registro Sanitario Envase Primario y/o Secundario
Doce (12)
No presenta Registro Sanitario
Cero (00)
5.
Conforme se aprecia de los cuadros de calificación técnica efectuados por el Comité Especial, no se asignó puntaje alguno en el rubro citado en el punto precedente a la propuesta técnica de COMIESA, a pesar que de la muestra presentada cumple con consignar el Registro Sanitario tanto en su envase primario como secundario, la misma que fuera remitida a este Tribunal por la Entidad. Cabe señalar que la propuesta de COMIESA fue descalificada por no alcanzar el puntaje técnico mínimo de 40 puntos.
Sobre el particular, en el Informe Técnico Nº 0001-2004/CEP-DISALE el Comité Especial indicó que no se asignó puntaje a COMIESA en el factor Evaluación de la Muestra al presentar la muestra sin el factor excluyente, lo que descalifica la muestra.
6.
Ahora bien, en la etapa de absolución de consultas y observaciones el Comité Especial procedió a modificar el contenido de los requerimientos técnicos mínimos y los factores de evaluación, lo cual se aprecia claramente en la absolución de la Consulta Nº 1 formulada por ETUL al responder que “El Comité Especial permanente (CEP) no acepta considerar al clorhidrato de mepivacaina por no encontrarse en el petitorio único del ejercito (PUE). Pero si solicitará certificaciones (ISO CE FDA) como factor excluyente ” (El subrayado es nuestro).
Al respecto, ante la consulta efectuada por este Tribunal respecto a los alcances de la respuesta a la Consulta Nº 1, la Entidad señaló que la consecuencia inmediata para los postores que omitan la presentar en su propuesta las certificaciones (ISO, CE, FDA), es su impedimento para participar en el proceso de selección, no debiendo tenerse en cuenta la propuesta presentada por el postor que incumplió con dicho requerimiento. Así también, señaló que en el Informe Nº 0002-2004/CEP-DISALE de fecha 2 de setiembre de 2004, el Comité reconoció haber incurrido en error al haber asignado puntaje a la propuesta técnica de COMIESA al omitir la presentación del certificado respectivo.
7.
Así entendido, tenemos que el artículo 33° del Reglamento establece que “Los procesos de selección serán conducidos por un Comité Especial, el cual se encargará de su organización y ejecución, desde la preparación de las Bases, absolución de consultas, evaluación de observaciones, recepción de ofertas, calificación de postores, evaluación de propuestas y, en general, todo acto necesario o conveniente, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme”.
Si bien el Comité Especial cuenta entre sus facultades la de efectuar aclaraciones a las Bases en la etapa de absolución de consultas y observaciones, las mismas que se consideran como parte integrante de las Bases, de conformidad con el último párrafo del artículo 51° del citado Reglamento, ellas no podrán establecer requerimientos mayores ni distintos a los originalmente establecidos en las Bases.
8.
En el presente caso, en la absolución de la Consulta Nº 1 el Comité Especial además de formular un requisito adicional a los consignados inicialmente en las Bases, modifica las especificaciones técnicas, la cual es una facultad propia del área usuaria que son determinadas previamente a la elaboración de las Bases. En ese sentido, el artículo 37º del Reglamento dispone que “Conjuntamente con el documento de designación, se entregará al Comité Especial los documentos en que consten la descripción y especificaciones técnicas de los bienes, servicios o ejecución de obras, así como toda la información técnica y económica que pueda servirle para cumplir con su función”.
9.
Es necesario indicar que el artículo 1° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, contempla el Principio de Legalidad, en virtud del cual “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” .
Así entendido, si bien el Comité Especial tiene la facultad de conducir el proceso no tiene la atribución de modificar por sí solo las condiciones de las Bases, máxime si en el presente caso se han modificado condiciones sustanciales de las mismas, al exigirse la presentación obligatoria del Certificado ISO, CE o FDA, lo cual constituye la inclusión de un requerimiento técnico mínimo adicional, facultad que le es propia al área usuario del bien a adquirirse. Es así, que al ser el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa el funcionario encargado de aprobar las Bases, le correspondía a la modificación de las estipulaciones de las Bases, previa declaración de nulidad y/o cancelación del proceso convocado, según el caso.
10.
Sobre el particular, el artículo 57° de la Ley señala que “El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso” .
Asimismo, el literal c) del artículo 180° del Reglamento establece que “Cuando se contravengan las normas de un debido proceso, se infrinjan las formas sustanciales en los actos practicados o se incurra en las demás causales de nulidad previstas en el Artículo 57 de la Ley, de tal modo que no se pueda resolver sobre el fondo del asunto, el Tribunal declarará nula la resolución recurrida, en virtud del recurso interpuesto o de causales detectadas en el expediente, siendo irrelevante que se pronuncie sobre el petitorio. En este caso, el Tribunal determinará claramente el estado al que se retrotrae el proceso de selección” .
11.
Cabe señalar, que si bien es cierto las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto que éstas deban observar las normas y principios que le son aplicables, las mismas que no pueden ser soslayadas por el Comité Especial, máxime si en el presente caso la actuación del Comité Especial afectó las normas del procedimiento así como el Principio de Legalidad.
12.
Conforme lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde declarar la nulidad del proceso al contravenir las Bases Administrativas las normas de la materia, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de Bases corrigiendo los errores detectados en los términos expuestos en estos Fundamentos y sin perjuicio de las acciones de urgencia que conforme a la normativa de la materia pudiese adoptar la Entidad, siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el recurso de revisión.
13.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que las normas ISO no pueden ser consideradas como requisitos técnicos mínimos, toda vez que no tienen carácter obligatorio dentro de la legislación nacional, sino que sólo constituyen normas de carácter voluntario que establecen requisitos dirigidos al sistema de calidad de una organización y que van a permitir establecer las pautas organizativas entre los diferentes departamentos o servicios de la empresa para que puedan funcionar y entregar productos con un calidad predecible, por lo que, únicamente podría ser considerado como factor de evaluación, dando lugar a la asignación de puntaje adicional.
Por otro lado, las Certificaciones FDA y CE son autorizaciones concedidas por la Administración de Drogas y Alimentos de Estados Unidos de América y la Comunidad Europea, respectivamente, para la comercialización de productos alimenticios, drogas productos biológicos, dispositivos médicos, entre otros, dentro de dichos territorio; por lo que dicha certificación no podría ser exigible en el Perú como requisito mínimo de admisibilidad, por lo que, únicamente podría ser considerado como factor de evaluación.
14.
Así también, para efectos de la reformulación de las Bases, debe tenerse en cuenta que el establecer como factor de evaluación únicamente la Validación Médica emitida por la Clínica Dental del Hospital Militar Central, se atenta contra el principio de libre competencia contemplado en el numeral 2 del artículo 3º del Reglamento, al restringir la participación de postores que oferten productos utilizados de manera exitosa en otras entidades de salud, tanto públicas como privadas. Distinto sería el caso si hubiera sido evaluado en este rubro la validación médica de una pluralidad de instituciones públicas o privadas, lo que hubiese permitido una mejor apreciación del producto en el mercado.
Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Félix Delgado Pozo y de los Dres. Marco Martínez Zamora y Wina Isasi Berrospi, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar la Nulidad del Adjudicación Directa Selectiva Nº 0007-2004-DISALE respecto al ítem 27, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto en los Fundamentos.
2.
Devolver al impugnante la garantía presentada en el presente procedimiento.
3.
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Martínez Zamora
Isasi Berrospi