Res. Nº 345/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolución Nº 345/2005.TC-SU
Sumilla : Declara fundado el recurso de revisión, de conformidad con el literal b)del artículo 180 del Reglamento de la materia.
Lima, 07.ABRIL.2005
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 6 de abril de 2005, el expediente N° 33/2005.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa WORLD PHARMA S.A.C., contra la Resolución Directoral N° 261-DG-INEN-2004, respecto del ítem N° 7 de la Licitación Pública Nº 0002-2004-INEN, Segunda Convocatoria, convocada por el Instituto Especializado de Enfermedades Neoplásicas – INEN, para la adquisición de medicamentos oncológicos; oídos los informes orales en las Audiencias Públicas realizadas el 2 y 29 de marzo de 2005, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 25 de octubre de 2004, el Instituto Especializado de Enfermedades Neoplásicas – INEN, convocó en segunda ocasión a la Licitación Pública LP Nº 0002-2004-INEN con el objeto de adquirir de medicamentos oncológicos, entre otros, como ítem N° 7, 7 000 viales de Doxorrubicina Clorhidrato 10 mg., por un valor referencial de S/. 126 000,00.
2. El 7 de diciembre de 2004, el Comité Especial, en acto público, otorgó la buena pro del ítem N° 7 al Consorcio conformado por las empresas Eske S.R.L. y Droguería El Samaritano S.R.L., en lo sucesivo simplemente el Consorcio, ocupando el segundo lugar la empresa WORLD PHARMA S.A.C., en lo sucesivo la Impugnante.
3. Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2004, la Impugnante interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 7, solicitando que le sea adjudicada a su favor.
Los fundamentos del recurso de apelación fueron los siguientes:
(i) Para acreditar el factor de evaluación Experiencia en el Suministro de Productos Similares, el Consorcio ha presentado el Contrato N° 4600019629 – L.P N° 0399L00041 por el monto de S/ 3 570 037,25, correspondiente a la venta efectuada a Essalud del producto Ciclosporina 100 mg/ml x 50 ml, producto que no es similar al objeto de la convocatoria y no debe ser tomado en cuenta para efectos de calificación, por lo cual debe descontarse el monto del indicado contrato de la experiencia del Consorcio, y como consecuencia de ello el Consorcio no alcanzaría el puntaje mínimo de 35 puntos en la evaluación técnica y quedaría descalificado del proceso de selección. El producto Ciclosporina 100 mg/ml x 50 ml no es similar al objeto de la convocatoria, es decir, no cumple con ser un medicamento oncológico, según definición farmacológica, además no se encuentra incluido en el listado de medicamentos oncológicos aprobado por el D. S. N° 143-2002-EF, norma vigente a la fecha de la convocatoria y presentación de propuestas.
(ii) Respecto del factor Experiencia en el suministro de productos similares sólo se debe considerar para efectos de calificación la experiencia acreditada por la empresa Eske S.R.L., empresa integrante del Consorcio, toda vez que será ésta la que ejecutará las prestaciones del contrato de suministro, según la promesa formal presentada en el folio 14 de la propuesta técnica del Consorcio.
La Impugnante señaló que el objeto de la convocatoria es la adquisición de medicamentos oncológicos, siendo la prestación esencial la entrega de los productos a la Entidad, prestación que será cumplida por la empresa Eske S.R.L. conforme se aprecia de la promesa formal de consorcio, en la cual Eske S.R.L. se obliga a la facturación, aporte de protocolos de uso, almacenamiento y distribución de productos, aporte de medicamentos, representación del laboratorio y representación del Consorcio.
Asimismo, la Impugnante señaló que al ser la empresa Eske S.R.L. la parte integrante del Consorcio que ejecutará las prestaciones esenciales del objeto de la convocatoria, sólo debe considerarse la experiencia de esta empresa para calificar el indicado factor de evaluación , conforme lo establece el numeral 6.1.6 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE-PRE, por lo cual sólo debe considerarse su porcentaje de participación en tres de los cinco contratos presentados para acreditar el factor experiencia, no debiendo ser materia de calificación los contratos pertenecientes a la otra empresa conformante del Consorcio, Droguería El Samaritano S.R.L.
4. Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2004, el Consorcio absolvió el traslado del recurso de apelación, señalando lo siguiente:
(i) Con relación al contrato correspondiente al producto Ciclosporina 100 mg/ml x 50 ml, de acuerdo con las bases del proceso, específicamente el numeral 2.2, la experiencia a acreditar no debía referirse únicamente a la venta de medicamentos oncológicos sino también a productos similares. La experiencia en la venta de productos similares demuestra que los postores tienen la capacidad operativa de atender las entregas en los contratos de suministro que suscriba, por lo cual no debe restringirse la acreditación de experiencia a la venta de productos oncológicos, máxime si el producto Ciclosporina, al igual que la Doxorrubicina, son inmunosupresores, lo que revela que se trata de productos similares.
(ii) Respecto de lo señalado por la Impugnante que sólo se debió calificar la experiencia acreditada por la empresa Eske S.R.L., al ser la parte del Consorcio que ejecutará la prestación objeto de la convocatoria, indistintamente de quién detente el objeto principal del contrato, ello no es obstáculo para la conformación de un consorcio, pues la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE-PRE no señala como limitación que solamente habrá consorcio cuando cada uno de los integrantes pueda cumplir con el objeto esencial del contrato. Además, señaló que la participación de ambas empresas integrantes del Consorcio es importante para la consecución del objeto del contrato.
Asimismo, señaló que la interpretación de la Impugnante es errada, pues solamente puede exigirse que ambos consorciados estén en aptitud de cumplir con el contrato cuando en la promesa formal de consorcio no se precise qué función va a cumplir cada uno de ellos, pero no es el caso toda vez que en la promesa formal de consorcio presentada se definen claramente cuáles son las obligaciones de cada uno de los consorciados.
(iii) Adicionalmente, el Consorcio señaló que la Impugnante se encuentra indebidamente calificada en el factor de evaluación Del Protocolo de Uso Terapéutico , toda vez que ha sido materia de calificación el protocolo suscrito por el Dr. Juan Suazo Casanova, quien no lo suscribe como jefe de departamento y/o jefe del servicio, conforme lo exigían las bases del proceso, por lo cual debe reducirse la puntuación asignada en dicho factor.
5. Mediante Resolución Directoral N° 261-DG-INEN-2004, de fecha 28 de diciembre de 2004, notificada a la Impugnante el 29 de diciembre de 2004, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación. Los fundamentos de la indicada resolución fueron los siguientes:
(i) El numeral 5.12.1 literal a) de las bases indicaba que la experiencia a acreditarse se refería al suministro de medicamentos en general, no restringiéndose la acreditación al suministro de medicamentos oncológicos.
(ii) En lo que respecta a la asignación de puntuación al Consorcio por la experiencia de la empresa Droguería El Samaritano S.R.L., debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE-PRE, la cual permite evaluar la experiencia sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual de los integrantes del Consorcio. Además, el aporte de experiencia al Consorcio es obligación de la empresa Droguería El Samaritano S.R.L., según lo señala la promesa formal de consorcio obrante en el folio 14 de la propuesta técnica del mismo, acreditándose de forma documentada dicha experiencia en el suministro de medicinas, prestación relacionada con el objeto de la convocatoria.
6. Mediante escrito presentado con fecha 5 de enero de 2005, subsanado el 7 de enero de 2005, la Impugnante interpuso recurso de revisión contra la Resolución Directoral N° 261-DG-INEN-2004, de fecha 28 de diciembre de 2004, que declaró infundado su recurso de apelación contra la buena pro del ítem N° 7, solicitando que dicha buena pro le sea adjudicada. La Impugnante reprodujo los argumentos de hecho y de derecho expuestos con ocasión de la interposición de su recurso de apelación, los cuales han sido expuestos en el numeral 3 de los presentes antecedentes.
7. El 10 de enero de 2005 el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por la Impugnante, emplazando a la Entidad a fin de que le remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.
8. Mediante Oficio N° 067-DG-INEN-2005, presentado ante el Tribunal el 28 de enero de 2005, la Entidad remitió la documentación requerida por el Tribunal.
9. Mediante Decreto de fecha 16 de febrero de 2005, atendiendo al escrito presentado el 15 de dicho mes y año, el Tribunal admitió el apersonamiento del Consorcio en calidad de tercero legitimado.
10. El 2 de marzo de 2005 se realizó la Audiencia Pública, acto en el cual los representantes de la Impugnante y el Consorcio realizaron sus informes orales.
11. Mediante Decreto de fecha 3 de marzo de 2005, el Tribunal solicitó diversa información ampliatoria a la Entidad, a la Impugnante y al Consorcio.
12. El 11 de marzo de 2005, la Impugnante presentó un escrito ante el Tribunal, reiterando, entre otros, los temas tratados en el recurso de revisión.
13. Mediante Oficio N° 024-DL-2005-INEN, presentado ante el Tribunal el 14 de marzo de 2005, la Entidad remitió diversa información requerida parta efectos del procedimiento, entre los cuales obra un informe suscrito por los miembros del Comité Especial en el que se señala que éste aplicó el factor de evaluación Experiencia en la venta de productos similares entendiendo como aquellos a todo tipo de medicamentos que sirvan para prevenir, tratar o curar un problema de salud.
14. El 16 de marzo de 2005, la Impugnante remitió la documentación solicitada por el Tribunal.
15. Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2005, el Consorcio remitió la documentación solicitada por el Tribunal. Además, señaló, entre otros, lo siguiente:
(i) Respecto del cuestionamiento al Contrato N° 4600019629, correspondiente a la venta de Ciclosporina 100 mg/ml, producto que no sería similar al objeto de la convocatoria, el Consorcio señaló que las bases no indican en ninguno de sus numerales que la evaluación de la experiencia deba acreditarse con prestaciones idénticas a las que son objeto de la convocatoria, o que por prestaciones similares a dicho objeto deba entenderse la venta de medicamentos oncológicos. La experiencia fue evaluada en base a la venta de productos similares al objeto de la convocatoria [1][1], debiendo entenderse por productos similares a dicho objeto a otros medicamentos, independientemente de si éstos eran oncológicos o no.
(ii) Respecto del cuestionamiento a la calificación de la experiencia acreditada por la empresa Droguería El Samaritano S.R.L., por considerar que ésta no participará en la ejecución de la prestación objeto de la convocatoria, el Consorcio señaló que la ejecución del contrato de suministro de medicamentos que pretende contratar el INEN no implica solamente la entrega de los mismos en propiedad por el periodo que dure el suministro, sino que ésta es solo una parte de la prestación que el INEN está contratando, toda vez que el INEN no solamente requiere de una transferencia en propiedad de medicamentos, sino que los requiere oportunamente, en condiciones óptimas y con características particulares, exigidas por la normativa de productos farmacéuticos así como por el contrato, aspectos que constituyen las obligaciones objeto de la convocatoria. En esta medida, la referencia en la promesa formal de consorcio de que Droguería El Samaritano se dedicará a “Apoyar constantemente al Consorcio y el fiel cumplimiento de la obligación” no puede entenderse en sentido distinto a la participación de la indicada empresa en la ejecución de la prestación objeto del servicio, por lo cual debe considerarse la experiencia de la referida empresa.
Además, el Consorcio señaló que si el Tribunal considera que de la promesa formal de consorcio no queda claro la participación de Droguería El Samaritano en el Consorcio, debe aplicarse la presunción del segundo párrafo del numeral 6.1.1 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE, y considerar que aquélla participará conjuntamente en el objeto de la convocatoria, y en consecuencia considerar válida la experiencia acreditada.
16. Mediante Decreto de fecha 17 de marzo de 2005, el Tribunal solicitó diversa información ampliatoria a la Entidad, a la Impugnante y a ESSALUD.
17. Mediante Decreto de fecha 18 de marzo de 2005, el Tribunal solicitó diversa información ampliatoria al Consorcio.
18. Mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2005, el Consorcio cumplió con remitir la información solicitada por este Colegiado.
19. El 28 de marzo de 2005, mediante Oficio N° 0164-DL-2005-INEN, la Entidad cumplió con remitir la información solicitada por el Tribunal.
20. El 29 de marzo de 2005, se realizó la Audiencia Pública, acto en el cual los representantes de la Impugnante y el Consorcio realizaron sus informes orales.
21. Mediante Decreto de fecha 30 de marzo de 2005, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.
22. El 31 de marzo de 2005, el Consorcio presentó un escrito ante el Tribunal.
23. El 1 de abril de 2005, la Impugnante presentó un escrito ante el Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por la empresa WORLD PHARMA S.A.C. contra la Resolución Directoral N° 261-DG-INEN-2004 que declaró infundado su recurso de apelación contra la buena pro en el ítem N° 7 de la Licitación Pública Nacional N° 0002-2004-INEN, convocada por el Instituto Especializado de Enfermedades Neoplásicas – INEN, para la adquisición de medicamentos oncológicos .
2. Los asuntos controvertidos por la Impugnante en su recurso de revisión son los siguientes:
(i) La calificación del Consorcio en el factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares por la presentación del Contrato N° 4600019629 – L.P. N° 0399L00041, correspondiente a la venta del producto Ciclosporina 100 mg/ml, producto que, en opinión de la Impugnante, no sería similar al objeto de la convocatoria.
(ii) La calificación de la experiencia acreditada por la empresa Droguería El Samaritano, en el factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares , por considerar que ésta no participará en la prestación objeto de la convocatoria.
Adicionalmente, el Consorcio ha cuestionado el puntaje otorgado a la Impugnante en el factor Protocolo de Uso Terapéutico por la presentación del protocolo de uso terapéutico suscrito por el Dr. Juan Suazo Casanova, por considerar que el mismo no se encuentra suscrito por el jefe de departamento y/o servicio.
3. En el primer asunto controvertido, la Impugnante señala que la venta efectuada merced al Contrato N° 4600019629 – L.P N° 0399L00041, referida al producto Ciclosporina 100 mg/ml, no debe ser tomado en cuenta para la calificación de la experiencia del Consorcio, pues dicho producto no es similar al objeto de la convocatoria, es decir, no es un medicamento oncológico, conforme lo exigía el numeral 5.12.1.A y el anexo 15 de las bases, por lo cual debe descontarse el monto del indicado contrato de la experiencia del Consorcio.
Como se ha señalado en los antecedentes, el Consorcio ha manifestado que, de acuerdo con las bases, la experiencia a acreditar no debía estar referida únicamente a la venta de medicamentos oncológicos, sino también a productos similares. Añade que ninguno de los numerales de las bases señala que la experiencia debía referirse a la realización de prestaciones idénticas a las que son objeto de la convocatoria, o que por prestaciones similares a dicho objeto deba entenderse únicamente la venta de medicamentos oncológicos. Concluye señalando que la experiencia fue evaluada en base a la venta de productos similares al objeto de la convocatoria, pues el numeral 5.12.1. a) de las bases y numeral 2.2 del anexo 21, se refieren precisamente a Experiencia en el Suministro de Productos Similares , debiendo entenderse como aquéllos a otros medicamentos, independientemente de su condición de oncológicos o no.
Respecto del tema bajo análisis, la Entidad ha señalado que el numeral 5.12.1 literal a) de las bases indica que la experiencia a acreditarse era respecto del suministro de medicamentos en general, no restringiéndose la acreditación de experiencia al suministro de medicamentos oncológicos. Además, el Comité Especial ha señalado que aplicó el factor Experiencia en la venta de productos similares entendiendo como productos similares a todo tipo de medicamentos que sirvan para prevenir, tratar o curar un problema de salud.
4. El numeral 5.12.1 literal a) de las bases, referido a la presentación de un cuadro resumen sobre experiencia en el suministro de medicamentos, señala que el postor debía presentar “documentos que acrediten la experiencia del postor en la venta de productos similares al objeto de la convocatoria , hasta un máximo de 05 documentos” (resaltado nuestro). Asimismo el anexo 15 de las bases señala la presentación de un “Cuadro Resumen de Venta de Productos Similares con el Objeto de la Convocatoria” . Por su parte el numeral 2.2 del anexo 21 de las bases, referido al factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares señala que el indicado factor se “evaluará en función a la presentación de copia de contratos, ordenes de compra o facturas (05 como máximo) que acrediten la venta de productos similares al ítem ofertado en instituciones de salud sea pública o privada” (Resaltado nuestro).
5. Ateniéndonos a la literalidad de las bases, es claro que la experiencia debía acreditarse mediante la venta de productos similares al objeto de la convocatoria, lo que significa que podía acreditarse la experiencia tanto mediante la venta de medicamentos oncológicos, objeto de la convocatoria, cuanto de cualquier otro medicamento, en cuyo caso estamos en presencia de bienes similares, al no existir limitación fijada en las bases de lo que debía entenderse por bien similar y por la naturaleza de tales bienes, que se destinan al cuidado de la salud y al tratamiento de determinadas dolencias.
Considerar que sólo debe ser objeto de evaluación, en lo que respecta a la experiencia de los postores, la venta de medicamentos oncológicos, resulta restrictivo de la libre competencia, pues no existe basamento razonable que permita diferenciar entre la experiencia adquirida en venta de medicamentos en general y oncológicos en particular, dado que ambas actividades son asimilables en lo que respecta a las técnicas utilizadas y demás aspectos involucrados.
Admitir el razonamiento de la Impugnante es contrario al Principio de Libre Competencia, en virtud del cual en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales, lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica.
6. Por lo expuesto, este Colegiado considera que para calificar el factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares debía acreditarse experiencia en el suministro de medicamentos oncológicos y/o medicamentos en general, por lo que carece de fundamento este extremo del recurso.
7. Como segundo fundamento de su recurso de revisión la Impugnante ha señalado que para la calificación del factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares, sólo debe considerarse la experiencia acreditada por la empresa Eske S.R.L., integrante del Consorcio, toda vez que será ésta quien ejecutará las prestaciones esenciales del objeto de la convocatoria, según la promesa formal de consorcio presentada, conforme lo establece el numeral 6.1.6 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE-PRE.
8. El Consorcio ha señalado que la participación de ambas empresas integrantes del Consorcio es importante para la consecución del objeto del contrato, y que en la promesa formal de consorcio presentada se definen claramente cuales son las obligaciones de cada uno de los consorciados.
Asimismo, señaló que la ejecución del contrato de suministro de medicamentos que pretende contratar la Entidad no implica solamente la entrega de los mismos en propiedad por el periodo que dure el suministro, sino que los requiere oportunamente, en condiciones óptimas y con características particulares, exigidas por la normativa de productos farmacéuticos asi como por el contrato, por lo cual la referencia en la promesa formal de consorcio a que Droguería El Samaritano se dedicará a “Apoyar constantemente al Consorcio y el fiel cumplimiento de la obligación” no puede entenderse en sentido distinto a la participación de la indicada empresa en la ejecución de la prestación objeto del contrato, y si en todo caso, de la promesa formal de consorcio no quedara claro la participación de esta última empresa en el Consorcio, debe aplicarse la presunción del segundo párrafo del numeral 6.1.1 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE.
9. La Entidad ha señalado que la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE-PRE permite evaluar la experiencia sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual de los integrantes del Consorcio y que en el presente caso el aporte de experiencia al Consorcio es obligación de la empresa Droguería El Samaritano S.R.L., según lo señala la promesa formal de consorcio, acreditándose de forma documentada dicha experiencia en el suministro de medicinas, prestación relacionada con el objeto de la convocatoria.
10. Al respecto, el artículo 37 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, señala que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente, debiendo acreditarse para ello la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.Asimismo, el numeral 6.1.1 de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE, Directiva sobre Disposiciones Complementarias para la participación de Postores en Consorcio en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Directiva, señala que la propuesta técnica de los consorcios deberá contener una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de los integrantes del mismo, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes así como la designación del o los representantes del consorcio para todo el proceso de selección.
11. A fojas 14 de la propuesta técnica del Consorcio obra la promesa formal de consorcio suscrita por los representantes legales de las empresas Eske S.R.L. y Droguería El Samaritano S.R.L., la cual señala las obligaciones que asume cada una de las indicadas empresas, de acuerdo a lo siguiente:
N°
EMPRESA CONSORCIADA
PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN
RESPONSABILIDADES
01
ESKE S.R.L.
50%
Representar mediante su apoderado legal y diligentemente al Consorcio.
* Representación del Laboratorio.
*Aporte de medicamentos.
*Almacenamiento y Distribución de Medicamentos
*Aporte de Protocolos de Uso
*Facturación
02
DROG. EL SAMARITANO S.R.L.
50%
Apoyar constantemente al Consorcio y el fiel cumplimiento de la obligación.
*Representación del Laboratorio.
*Aporte de Experiencia.
*Experiencia de Atención (Constancias de Atención)
Como puede apreciarse las obligaciones “aporte de protocolos de uso”, “aporte de experiencia”, y “experiencia de atención (Constancias de atención)” se refieren a asuntos que se agotan en el proceso de selección y tienen el evidente propósito de que la propuesta del Consorcio alcance la mayor puntuación. Ninguna de las conductas descritas se vincula directamente con la ejecución de las prestaciones obligacionales que eventualmente surgirían del vínculo contractual con la Entidad.
Asimismo, las obligaciones “Representar mediante su apoderado legal y diligentemente al Consorcio y Representación del Laboratorio” se refieren a asuntos de organización interna de las partes integrantes del consorcio.
Por el contrario, las obligaciones “Aporte de medicamentos, Almacenamiento y Distribución de Medicamentos, Facturación” están referidas a la etapa de ejecución contractual, siendo éstas obligaciones responsabilidad de la empresa Eske S.R.L., debiendo tenerse presente que dichas obligaciones son propias de un contrato de suministro, que es el objeto del proceso de selección y que se define como el contrato en virtud del cual “una persona que se denomina suministrador se obliga a entregar una o más cosas y la administración pública a pagarle el precio convenido” [2][2]. Asimismo, debe tenerse presente que un contrato de suministro la prestación que debe cumplir el suministrante es una de dar, en el presente caso de dar determinado medicamento oncológico, obligación que está a cargo de la empresa Eske S.R.L. según la promesa formal de consorcio.
Respecto de la obligación “apoyo constante al Consorcio y el fiel cumplimiento de la obligación” a cargo de la empresa Droguería El Samaritano, ateniéndonos a lo expresado en el párrafo precedente, no puede inferirse que dicha empresa vaya a ejecutar también la prestación objeto de la convocatoria, máxime si asumimos que tal acto ha sido atribuido únicamente a Eske S.R.L.
12. Con relación a lo argumentado por el Consorcio de que la empresa Droguería El Samaritano se encargará del control de calidad y del rotulado del producto a entregar, debe tenerse presente, en primer lugar, que dichas obligaciones no fluyen de la promesa formal de consorcio. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el medicamento ofertado por el Consorcio es de origen importado, cuyo titular de su Registro Sanitario en el Perú es la empresa Eske S.R.L. [3][3], quien conforme con el artículo 57 de la Ley 26842, Ley General de Salud, y el artículo 117 del Decreto Supremo N° 010-97-SA es la responsable de la calidad de los medicamentos importados, y en quién recaerían las sanciones en el supuesto que el control de calidad de los productos fuera no conforme, según lo dispuesto por el artículo 135 del decreto mencionado. Asimismo, el rotulado de los productos es una obligación propia del titular del registro sanitario y debe ser declarado por éste para la obtención del mencionado registro, y mantenido durante la comercialización del producto, conforme con lo dispuesto por el artículo 3 del indicado decreto. Por estas razones este Colegiado considera que dichas obligaciones tienen su origen en la normativa sanitaria vigente en el país y son propias del titular del registro sanitario del producto, que en el presente caso es la empresa Eske S.R.L.
El numeral 6.1.6. de la Directiva señala que para efectos de acreditar la experiencia sólo será valida la documentación presentada por la parte o partes del consorcio que ejecutarán las obligaciones establecidas en el objeto de la convocatoria, por lo que en en este caso sólo debe considerarse la experiencia acreditada por la empresa Eske S.R.L. por ser ésta la parte del consorcio que ejecutará la prestación objeto de la convocatoria.
Asimismo, no es aplicable al presente caso la presunción dispuesta en el numeral 6.1.1. de la Directiva, pues para ello es necesario, como se ha señalado, que las empresas consorciadas participen en la ejecución de actividades vinculadas con las prestaciones obligacionales principales derivadas del vínculo contractual, lo que no fluye del tenor de la promesa formal presentada.
La razonabilidad del fundamento expuesto estriba en que no es admisible que la conformación de consorcios para efectos de los procesos de selección tenga como única finalidad que una de las partes acredite experiencia sin que ejecute ninguna actividad en la que tal experiencia fue adquirida.
13. De los 5 documentos presentados por el Consorcio para acreditar experiencia sólo deben considerarse 3, en los que ha participado la empresa Eske S.R.L. consorciada con otras empresas. Por ello, debe determinarse el porcentaje de participación de la referida empresa en dichos contratos, a fin de establecer la experiencia que debe atribuirse a la empresa Eske S.R.L. como resultado de su participación en dichos contratos [4][4].
Los tres contratos que serán materia de evaluación para acreditar el factor experiencia son los siguientes:
a. Contrato N° 4600020155, suscrito entre Essalud y el Consorcio Droguería El Samaritano S.R.L. – Eske S.R.L., correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0499M11011, por el monto de S/. 56 662.50. [5][5]
b. Contrato N° 4600020154, suscrito entre Essalud y el Consorcio Droguería El Samaritano S.R.L. – Eske S.R.L., correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0499M11001, por el monto de S/. 25 261.90. [6][6]
c. Contrato N° 4600017595, suscrito entre Essalud y el Consorcio Proversal S.R.L. – Eske S.R.L., correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0399M09251, por el monto de S/. 36 426.00. [7][7]
Al respecto, obran en autos los contratos de consorcio correspondientes, en los que no se consignan expresamente las obligaciones ni los porcentajes de participación que asumió cada consorciado en la ejecución de la prestación. Por tal razón, debe aplicarse la presunción dispuesta en el numeral 6.1.1 en virtud del cual si no se precisaran las obligaciones de cada integrante del consorcio debe presumirse que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria, es decir, que si son dos las empresas consorciadas éstas participarán en la ejecución del contrato en forma proporcional en un porcentaje de 50% - 50%, presunción que aplica este Colegiado atendiendo a que no existen en el expediente mayores elementos de juicio para determinar el porcentaje de participación en los indicados contratos, a pesar de haber sido solicitados al Consorcio en su oportunidad.
14. Conforme lo señalado en el párrafo anterior, de los tres contratos indicados en los cuales participa la empresa Eske S.R.L. en consorcio con otras empresas, debe considerarse como su porcentaje de participación en dichos contratos el 50%, obteniéndose de la multiplicación del indicado porcentaje por el monto total de los mismos, y la adición de dichos resultados, la suma de S/. 59 175.2, la cual representa la experiencia acreditada por el Consorcio en el presente proceso de selección.
A lo expuesto debe añadirse que la Impugnante ha presentado el Contrato N° 0036 [8][8], suscrito entre el INEN y el consorcio World Pharma S.A.C. – Rovial S.R.L., correspondiente a la Licitación Pública N° 0003-2002-INEN, en el cual ha participado en consorcio con otra empresa, verificándose del contrato correspondiente que la participación de la Impugnante fue del 50%, por lo debe multiplicarse dicho porcentaje por el monto del indicado contrato, resultando la suma de S/. 56 000.00, la cual representa la experiencia acreditada por la Impugnante mediante el indicado contrato.
15. Atendiendo a lo expuesto, a fin de la calificación en el factor Experiencia en el suministro de productos similares , la suma acreditada por el Consorcio asciende a: S/. 59 175.2 , y la suma acreditada por la Impugnante asciende a: S/. 208 069.4 [9][9], sumas que en aplicación de lo señalado en el numeral 2.2 del anexo 21 de las bases representan los siguientes puntajes en el indicado factor: la Impugnante 4 puntos y el Consorcio 1.14 puntos.
16. Adicionalmente, el Consorcio ha señalado que la Impugnante ha sido indebidamente calificada en el factor de evaluación Del protocolo de Uso Terapéutico , toda vez que se le asignó puntuación por la presentación del protocolo de uso terapéutico suscrito por el Dr. Juan Suazo Casanova, quien no lo suscribe como jefe de departamento y/o jefe del servicio, conforme lo exigían las bases del proceso.
Al respecto, en el folio 213 de la propuesta técnica de la Impugnante obra el “Protocolo de Uso terapéutico” perteneciente al Departamento de Oncología Médica, y firmado por el Dr. Juan F. Suazo Casanova con C.M.P. N° 28830, quien lo ha suscrito en el lugar correspondiente al médico Jefe del Departamento y/o Servicio, debiendo entenderse, en aplicación del principio de presunción de veracidad, que dicho médico ostenta tal calidad, por lo cual, el protocolo de uso se encuentra conforme a lo establecido en el numeral 2.1 del anexo 21 de las bases, debiendo ser materia de evaluación y calificación.
Atendiendo a lo expuesto, no es amparable el cuestionamiento formulado por el Consorcio, debiendo confirmase el puntaje otorgado por el Comité Especial a la Impugnante respecto del factor Del Protocolo de Uso .
17. De acuerdo con lo expuesto en el numeral 15, deberá corregirse la puntuación asignada al Consorcio y a la Impugnante en el factor Experiencia en el Suministro de Productos Similares , del modo siguiente:
Factor
Postor
Puntos Otorgados por el Comité Especial.
Corrección Dispuesta por esta Resolución.
Experiencia en el Suministro de Productos Similares
· Consorcio Eske – El Samaritano
· World Pharma
4
0.29
1.14
4
Con la corrección de la puntuación asignada a la Impugnante y al Consorcio, el cuadro general de calificación de propuestas del ítem N° 7 queda de la siguiente manera:
Postor
Puntaje Técnico.
Puntaje Económico.
Puntaje Total.
Orden de Prelación
CONSORCIO ESKE – EL SAMARITANO
34.14
00.00
00.00
Descalific.
WORLD PHARMA.
44.00
50.00
94.00
1°
18. Por lo expuesto, debe revocarse la buena pro del ítem N° 7 otorgado al Consorcio conformado por las empresas Eske S.R.L. y Droguería El Samaritano S.R.L., el mismo que debe ser descalificado al no alcanzar el puntaje mínimo de 35 puntos para pasar a la etapa de evaluación económica, conforme lo señalado en el numeral 6.6 de las bases [10][10] y el anexo 21 de las mismas, extremos que no fueron materia de consulta y/u observación. Asimismo, debe adjudicarse la buena pro a la empresa World Pharma S.A.C. al haber obtenido el mayor puntaje total, y atendiendo a la naturaleza de bien crítico del requerimiento, de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución Ministerial N° 099-2004-MINSA.
19. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicación de lo dispuesto por el literal b) del artículo 180 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, norma aplicable al presente caso conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley N° 28267, corresponde declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la Impugnante.
Por los fundamentos expuestos, con la actuación como Presidente del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Dr. Marco Martínez Zamora, en reemplazo del Ing. Félix Delgado Pozo por período vacacional y la participación de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/2005, expedido el 11 de marzo de 2005, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, así como por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa WORLD PHARMA S.A.C contra la Resolución Directoral N° 261-DG-INEN-2004, respecto del ítem Nº 7 de la Licitación Pública N° 0002-2004-INEN, Segunda Convocatoria, la cual se revoca, por los fundamentos expuestos.
2. Descalificar al Consorcio conformado por las empresas Eske S.R.L. y Droguería El Samaritano S.R.L. del ítem N° 7 de la Licitación Pública N° 0002-2004-INEN, Segunda Convocatoria, por los fundamentos expuestos.
3. Revocar el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 7 de la Licitación Pública N° 0002-2004-INEN, Segunda Convocatoria, a favor del Consorcio conformado por las empresas Eske S.R.L. y Droguería El Samaritano S.R.L.
4. Otorgar la buena pro del ítem N° 7 de la Licitación Pública N° 0002-2004-INEN, Segunda Convocatoria, a la empresa WORLD PHARMA S.A.C., por los fundamentos expuestos.
5. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia de decisión.
6. Devolver los antecedentes a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Martínez Zamora.
Beramendi Galdós.
Isasi Berrospi.
(1) El Consorcio sustentó su afirmación en el numeral 5.12.1. a) de las bases (página 16), y numeral 2.2 de la página 59 de las bases, referido al factor de evaluación “Experiencia en el suministro de productos similares”.
(2) Editorial Bibliográfica Argentina. Enciclopedia Jurídica Omeba . Tomo IV. Buenos Aires. 1962. Citado por Mario Castillo Freyre.
(3) Conforme se aprecia del Registro Sanitario otorgado a la empresa Eske S.R.L., obrante a fojas 89 de la propuesta técnica del Consorcio.
(4) Criterio utilizado por este Colegiado en anteriores decisiones, así como por el CONSOCUDE en reiterados pronunciamientos.
(5) Documento que obra del folio 19 al folio 24 de la propuesta técnica presentada por el Consorcio.
(6) Documento que obra del folio 25 al folio 30 de la propuesta técnica presentada por el Consorcio.
(7) Documento que obra del folio 31 al folio 37 de la propuesta técnica presentada por el Consorcio.
(8) Contrato obrante de fojas 184 a fojas 186 de la propuesta técnica de la Impugnante.
(9) Resultante de la adición del monto señalado en el párrafo anterior y los montos tomados en cuenta para calificar la experiencia de la Impugnante señalados por la Entidad, mediante Oficio N° 0164-DL-2005-INEN de fecha 28 de marzo de 2005.
(10) “6.6 DESCALIFICACION DE LA PROPUESTA.- El Comité Especial descalificará a los postores que no oferten o no incumplan con las especificaciones técnicas (Anexo N° 01) o los requisitos de las presentes Bases, o cuando en la Evaluación Técnica la oferta del postor no obtenga un puntaje de 35 puntos como mínimo”