Res. Nº 303/2004.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : El proceso de estandarización sobre la base de una marca o tipo de producto determinado al restringir el derecho de participación en los procesos de adquisición del Estado de los potenciales postores, es un supuesto de aplicación excepcional, que deberá ser debidamente fundamentada previamente a la convocatoria del proceso de selección respectivo.
Lima, 18.JUNIO.2004
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 16.06.04 el Expediente N° 453/2004.TC sobre el recurso de revisión presentado por FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004 respecto a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0410M02061 según relación de ítems, convocado por la la Gerencia Red Asistencial de Lambayeque del Seguro Social de Salud – ESSALUD, para la “Adquisición de Sistema para diálisis peritoneal ambulatoria contínua (Sistema Ultrabag)”; efectuados los Informes Orales y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Con fecha 24 de marzo de 2004 la Gerencia Red Asistencial de Lambayeque del Seguro Social de Salud – ESSALUD, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0410M02061 según relación de ítems, para la “Adquisición de Sistema para diálisis peritoneal ambulatoria contínua (Sistema Ultrabag)”, con un valor referencial ascendente al monto de S/. 89 101,31. Los ítems materia del proceso de selección fueron los siguientes:
Item
Descripción
Cantidad
Valor Referencial
10
Solución para diálisis peritoneal (sistema desconexión) 1.5% x 2.5 lt.
3 150
S/. 60 039,00
20
Solución para diálisis peritoneal (sistema desconexión) 2.5% x 2.5 lt.
180
S/. 3 430,80
30
Solución para diálisis peritoneal (sistema desconexión) 4.25% x 2.5 lt.
900
S/. 17 154,00
40
Obturador de plástico para prolongador.
4 230
S/. 8 333,10
50
Línea prolongadora
7
S/. 144,41
2.
Con fecha 6 de abril de 2004, el Comité Especial otorgó la Buena Pro de la totalidad de los ítems a Laboratorios Baxter del Perú S.A., en adelante BAXTER, siendo descalificada Fresenius Medical Care del Perú S.A., en adelante FRESENIUS, al no ajustarse su propuesta a lo requerido por las Bases.
3.
Con fecha 15 de abril de 2004, FRESENIUS interpuso recurso de apelación solicitando se declare la nulidad del proceso de selección por cuanto las Bases atentarían contra los principios de Libre Competencia y Transparencia.
En dicho recurso sostuvo que las Bases del proceso de selección están elaboradas para que sólo participase BAXTER con el Sistema Ultra Bag, puesto que se solicitaba expresamente un producto de una marca determinada, excluyendo así a cualquier otro postor que contase con productos de última generación compatibles con los requerimientos de la Entidad. Señaló también, que no existía proceso alguno de estandarización del producto.
4.
Mediante Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004 de fecha 22 de abril de 2004 y notificada en la misma fecha, la Entidad declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por FRESENIUS, en el entendido que no cabía interponer recurso de apelación contra las Bases de un proceso de selección.
5.
Con fecha 29 de abril de 2004, FRESENIUS interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004, reproduciendo los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación.
Adicionalmente, alegó que al solicitarse en las Bases accesorios e implementos para un Sistema predeterminado, en realidad no se hacía otra cosa que describir el sistema, accesorios empaques de los productos ofertados por BAXTER. Asimismo, indicó que sólo se requería un simple cambio de la línea prolongadora del sistema para que existiera una compatibilidad al 100% de otras ofertas.
6.
Mediante escrito presentado con fecha 14 de mayo de 2004, la Entidad absolvió el traslado del recurso de revisión, reproduciendo los argumentos indicados en la Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004.
7.
Mediante escrito presentado con fecha 2 de junio de 2004, BAXTER absolvió el traslado del recurso de revisión, solicitando se declare improcedente puesto que las Bases no podían ser impugnadas por esta vía. Así también, sostuvo que sí resultaba posible formular observaciones en adjudicaciones de menor cuantía.
8.
Con fecha 11 de junio de 2004, se llevó a cabo la Audiencia Pública, contándose con la participación del postor impugnante y del representante de la Entidad.
9.
Con fecha 8 de junio de 2004 se solicitó información adicional a la Entidad, para mejor resolver el expediente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 178° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
10.
Con fecha 10 de junio de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, relacionada al informe respecto al motivo de la descalificación del postor impugnante, informe de sustento del proceso de estandarización efectuado para la adquisición de los productos materia de convocatoria, informe de sustento de la Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004, la Carta Nº 1718-OCAJ-ESSALUD-2004 emitida por la Oficina Central de Asesoría Jurídica, así como la Carta Nº 54-JS-NEF-HNAAA-GRALA-ESSALUD-2004 emitida por el Dr. Abelardo Gonzáles Duarte, médico del Servicio de Nefrología de la Entidad.
11.
Fresenius Medical Care del Perú S.A. no se encuentra inscrita en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, ni incluida en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, se advierte que el objeto materia de controversia consiste en determinar si corresponde declarar la nulidad del proceso de selección, al haberse convocado la adquisición de un producto de una marca determinada sin haberse efectuado previamente un proceso de estandarización.
2.
En principio, este Tribunal estima necesario referirse de manera preliminar al argumento esgrimido por la Entidad para desestimar por improcedente la reclamación planteada por FRESENIUS en vía de apelación y que, además, ha sido recogida por el tercero administrado, BAXTER, en su escrito de fecha 2 de junio de 2004, según el cual la presente impugnación está referida a un cuestionamiento de las Bases, lo cual es prohibido efectuar a través de los recursos impugnativos que prevé la normativa en la materia, a tenor de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 54º del TUO la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1], en adelante la Ley, concordado con el último párrafo del artículo 166º de su Reglamento, en cuyo caso este órgano colegiado carecería de competencia para pronunciarse sobre el particular.
3.
Al respecto, si bien las citadas disposiciones impiden que las Bases de un proceso de selección puedan ser impugnadas mediante los recursos de apelación y revisión, para lo cual la propia normativa establece un procedimiento ad-hoc , como es la Observación a las Bases [2], en el caso de autos se aprecia que ello no ha ocurrido ya que strictu sensu el acto cuestionado es la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta técnica que el recurrente presentó, alegando como fundamento de dicha impugnación que el proceso de selección atenta contra los Principio de Libre Competencia y Transparencia al convocarse para adquirir un producto de una marca determinada sin haberse efectuado previamente un proceso de estandarización válido.
4.
En tal sentido, debe distinguirse claramente el objeto del cuestionamiento, por un lado, y los fundamentos que lo amparan o sustentan, por el otro, pues lo primero echará luces respecto del procedimiento administrativo a seguir, a saber las Observaciones a las Bases, si lo que se cuestiona es el conjunto de reglas que regulan el proceso de selección, o bien los recursos impugnativos de apelación y revisión, que se plantean frente a los actos administrativos que, como consecuencia de la aplicación de dichas reglas, violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo del recurrente; mientras que los segundos constituyen más bien los argumentos, motivos o consideraciones que a juicio de éste, deben ser merituados por la autoridad competente a fin de emitir un pronunciamiento que resuelva la impugnación.
5.
Respecto al punto controvertido de fondo, el bien materia de adquisición, tal como se indica en el Anexo 3 de las Bases Administrativas, es el “Sistema para Diálisis Peritoneal Ambulatoria Contínua (Sistema Ultrabag)” , siendo que el Sistema Ultrabag constituye un modelo elaborado exclusivamente por BAXTER, al igual que el modelo Andy Disck es un modelo de FRESENIUS y Dianectan es un modelo de Trifarma S.A.
6.
En la etapa de evaluación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial procedió a descalificar la propuesta de FRESENIUS (Sistema Andy Disk) por cuanto consideró que no cumplía con lo dispuesto en las Bases. Ante dicha situación, FRESENIUS interpuso recursos impugnativos de apelación y posteriormente de revisión, indicando que al solicitarse expresamente en las Bases un producto de una marca determinada, es decir el Sistema Ultrabag de BAXTER, se atenta contra los principio de Libre Competencia y de Transparencia, al restringir la participación de cualquier otro postor que cuente con productos de última generación compatibles con los requerimientos de la Entidad, máxime si no se efectuó proceso alguno de estandarización previo a la convocatoria para la adquisición de los bienes respectivos.
7.
En cuanto al proceso de estandarización, debe tenerse en cuenta que el artículo 41° del Reglamento de la Ley Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, establece que “Para la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar, no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda” . Al respecto, el numeral 19 del artículo 2° del Reglamento define la Estandarización como “El proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a adquirir o contratar, en atención a los equipamientos preexistentes” .
8.
Conforme a las normas indicadas, se puede apreciar que la estandarización sobre la base de una marca o tipo de producto determinado, constituye una excepción al principio de libre competencia contemplado en el Reglamento, el mismo que establece que en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.
En tal sentido, la estandarización sobre la base de una marca o tipo de producto determinado, al restringir el derecho de participación en los procesos de adquisición del Estado de los potenciales postores, es un supuesto de aplicación excepcional, que, por tanto, no debe ser aplicado de forma libre ni extensiva y que debe estar debidamente sustentado, se entiende previamente a la convocatoria, sobre la base de criterios objetivos.
9.
Sobre el particular, de la revisión de la información remitida por la Entidad, se advierte que previamente a la convocatoria del proceso de selección que nos ocupa no se efectuó proceso de estandarización alguno del Sistema para Diálisis Peritoneal Ambulatoria Continua, lo cual fue confirmado por el representante de la Entidad en la Audiencia Pública de fecha 11 de junio de 2004; por el contrario, dicho proceso se inició con la Carta Nº 1480-OCAJ-ESSALUD-2004 de fecha 16 de abril de 2004, proceso que culminó con la emisión de la Resolución de Gerencia General Nº 300-GG-ESSALUD-2004 de fecha 4 de mayo de 2004, en virtud de la cual la Entidad estandarizó la adquisición de insumos para Diálisis Peritoneal Continua. Tal como se aprecia, la estandarización se aprobó con fecha posterior incluso al otorgamiento de la Buena Pro del presente proceso de selección el mismo que se efectuó con fecha 4 de abril de 2004. En todo caso, la Entidad estaría en la posibilidad de convocar los bienes materia del presente proceso de selección en forma estandarizada, a partir de la fecha de la aprobación del procedimiento de estandarización correspondiente.
10.
En tal sentido, la Entidad no cumplió con los requisitos establecidos en las normas citadas a efectos de solicitar en sus requerimientos una marca o tipo de producto determinado, toda vez que no se efectuó previamente un proceso de estandarización que lo valide.
11.
Al respecto, el literal c) artículo 180° del Reglamento, dispone que “Cuando se contravengan las normas de un debido proceso, se infrinjan las formas sustanciales en los actos practicados o se incurra en las demás causales de nulidad previstas en el Artículo 57 de la Ley, de tal modo que no se pueda resolver sobre el fondo del asunto, el Tribunal declarará nula la resolución recurrida, en virtud del recurso interpuesto o de causales detectadas en el expediente, siendo irrelevante que se pronuncie sobre el petitorio. En este caso, el Tribunal determinará claramente el estado al que se retrotrae el proceso de selección”. El artículo 57° de la Ley establece que se declararán nulos “ los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso” .
12.
Consecuentemente, habiendo trasgredido las Bases Administrativas el Principio de Libre Competencia, así como las normas que regulan el proceso de estandarización, corresponde declarar fundado el recurso de revisión venido en grado y, por su efecto nulo el proceso de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria previa reelaboración de Bases, en los términos expuestos en estos Fundamentos.
Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Félix Delgado Pozo y los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004 y en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004 del 24 de marzo de 2004, de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por Fresenius Medical Care del Perú S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 179-GG-ESSALUD-2004 y, por su efecto, nula la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0410M02061 respecto a los ítems 10, 20, 30, 40 y 50, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa elaboración de las Bases.
2.
Devolver al impugnante la garantía presentada en el presente procedimiento.
3.
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
[1] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 012-2001-PCM.
[2] Ver artículo 28 de la Ley y artículo 52 del Reglamento.