Res. Nº 294/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Declara improcedente el recurso de revisión, atendiendo que la empresa impugnante carece de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento..
Lima, 11.MAYO.2006
Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 10.05.2006 el Expediente Nº 373/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 referente al otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 0019-2005-BN Primera Convocatoria, convocada por el Banco de la Nación para la contratación del servicio de lavado de vehículos, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 30 de diciembre de 2005, el Banco de la Nación (en adelante la Entidad) convocó al Concurso Público Nº 0019-2005-BN Primera Convocatoria para la contratación del servicio de lavado de vehículos, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/.339,840.00 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y 00/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas –IGV.
2. El 21 de febrero de 2006 se realizó el acto de evaluación y calificación de propuestas, determinándose que la empresa Prontowash del Perú S.A. resultaba descalificada al no alcanzar el puntaje mínimo exigido en las Bases para proseguir en la evaluación y calificación de propuestas económicas. A continuación, el Comité Especial otorgó la Buena Pro al postor Elvis Joy Alvarado Valencia.
3. En el mismo acto, el postor Prontowash del Perú S.A. manifestó su disconformidad respecto de la descalificación de su propuesta y solicitó verificar la documentación presentada por el postor adjudicatario en el factor experiencia del postor.
4. El 28 de febrero de 2006 la empresa Prontowash del Perú S.A. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro, solicitando que se declare nulo el proceso de selección, sobre la base de las siguientes consideraciones:
i) De acuerdo con los numerales 4 y 5 de las Bases del proceso de selección, los postores sólo podrán ser personas jurídicas constituidas conforme a ley; sin embargo, el Comité Especial aceptó la participación de la persona natural Elvis Joy Alvarado Valencia y le otorgó la Buena Pro.
ii) Además, los comprobantes de pago presentados por el postor Elvis Joy Alvarado Valencia no guardan un adecuado orden cronológico entre la fecha de emisión, la numeración del comprobante de pago presentado y/o la fecha de recepción del cliente. La Boleta de Venta Nº 0001-447 fue expedida a favor del Banco de la Nación por los servicios prestados en la segunda quincena de febrero de 2002 y tiene un sello de recepción de fecha 26 de diciembre de 2001, lo que hace suponer que el comprobante de pago fue emitido previamente a la prestación efectiva del servicio. La Boleta de Venta Nº 0001-450 fue expedida el 11 de enero de 2002 por los servicios realizados en la primera quincena del mes de enero; sin embargo, tiene una numeración posterior a la Boleta de Venta Nº 0001-447, pese a haber sido emitida con anterioridad.
iii) Por otra parte, las Boletas de Venta presentadas por el postor adjudicatario presentan borrones, enmendaduras y correcciones sobre las Boletas de Venta originales, lo que hace presumir la adulteración de la referida documentación. Por ello, solicitó que el postor exhiba las Declaraciones Juradas de Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios tributarios 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004; así como todos los demás documentos que acrediten fehacientemente la veracidad de la información presentada por el indicado postor.
iv) Además, refiere que el postor adjudicatario ha declarado que cuenta con sólo diez (10) trabajadores a fin de cumplir con las prestaciones materia de convocatoria. Así pues, el postor afirmó que con diez (10) trabajadores prestó de manera satisfactoria y simultánea servicios no sólo a favor del Banco de la Nación sino también a nueve (09) empresas más. Asimismo, expresó que el postor adjudicatario declaró tener vínculo contractual vigente con nueve entidades.
v) Por último, mencionó que el postor adjudicatario incluyó como uno de sus clientes a la empresa Multiservicios Luza E.I.R.L. la cual no existe en el Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.)
5. Con fecha 03 de marzo de 2006 el postor Elvis Joy Alvarado Valencia absolvió el traslado del recurso de apelación manifestando los siguientes argumentos:
i) En las Bases Integradas del proceso de selección se permitió la participación de la Micro y Pequeña Empresa, la misma que según el artículo 2 de la Ley Nº 28015, constituye una unidad económica ya sea como persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente. Por tal motivo, consideró presentarse como postor en su condición de persona natural con negocio constituyendo una MYPE. Al respecto, adjuntó copia del la Ficha del Registro Único de Contribuyente en la que se aprecia su condición de persona natural con negocio.
ii) Respecto a las incorrecciones consignadas en las Boletas de Venta Nº 0001-447 y 450, refiere que constituyen errores involuntarios al momento de consignar la fecha en el comprobante de pago. Además, dado que es MYPE inscrita en el Régimen Único Simplificado desde el 08 de octubre de 1993 no se encuentra obligada a presentar declaraciones juradas anuales de Impuesto a la Renta, dado que paga una cuota de impuesto mensual que reemplaza al Impuesto a la Renta y al Impuesto General a las Ventas.
iii) Por último, señaló que prestó servicios a la empresa Multiservicios Luza E.I.R.L. en el año 2000, la cual cambió de razón social a la persona natural con negocio “Luza de: Jean Pier Zamora Grados” tal como se aprecia en la ficha de Registro Único de Contribuyente (R.U.C.).
6. El 09 de marzo de 2006 con Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 la Entidad declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. considerando que el impugnante se encontraba legitimado para impugnar la descalificación de su propuesta técnica, en virtud de las siguientes consideraciones:
i) La Entidad refiere que el impugnante consintió la descalificación de su propuesta técnica, ya que sólo se limitó a cuestionar el otorgamiento de la Buena Pro al postor Elvis Joy Alvarado Valencia solicitando su descalificación y la nulidad del proceso. Al respecto, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 014/009 emitido con fecha 12 de agosto de 2002 señala que la impugnación del otorgamiento de la Buena Pro se encuentra reservada a aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de la Buena Pro. En ese sentido, dado que el impugnante fue descalificado en la etapa de evaluación de su propuesta técnica y al no haber cuestionado su descalificación perdió su calidad de postor y como consecuencia de ello la legitimidad para impugnar.
ii) Sin perjuicio de lo señalado, la Entidad expresó que el numeral 44 del Anexo I del Reglamento señala que postor es la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta. De esa manera, añadió que CONSUCODE ha establecido como criterio de interpretación en diversos Pronunciamientos, que los únicos impedimentos para ser postor se encuentran regulados en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante la Ley). Así también, el principio de libre competencia previsto en el artículo 3 de la Ley establece que en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.
iii) Por tanto, concluye que el numeral 5 de las Bases contraviene la Ley y el Reglamento, razón por la que si en el acto de presentación de propuestas el Comité Especial hubiera rechazado alguna propuesta o impedido la participación de un postor únicamente por su calidad de persona natural, se hubiera ordenado declarar la nulidad del proceso de selección; sin embargo, en el proceso de selección se permitió la efectiva participación de postores sin hacer distinción entre personas jurídicas y naturales. Así pues, en concordancia con el principio de economía establecido en el artículo 3 de la Ley, no corresponde declarar la nulidad del proceso puesto que no se ha advertido restricción alguna a la libre participación de postores.
7. El 17 de marzo de 2006 la empresa Prontowash del Perú S.A. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación. En cuanto a la Resolución que es materia de cuestionamiento expresó que no fueron analizados todos los puntos controvertidos planteados en su recurso de apelación. Además, añadió que el postor adjudicatario se encuentra acogido al Régimen Único Simplificado; sin embargo, declaró que contaba con diez (10) trabajadores, lo cual resulta contradictorio pues según el indicado régimen sólo pueden realizar actividad comercial con cinco (5) trabajadores, salvo que estuvieran trabajando por turnos lo que no fue comunicado según el contenido de su propuesta.
8. El 03 de abril de 2006 el postor Elvis Joy Alvarado Valencia se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado del recurso de revisión manifestando que el impugnante fue descalificado, por lo que al no haber cuestionado su descalificación, ésta quedó consentida, perdiendo su condición de postor.
9. El 05 de abril de 2006 la Entidad absolvió el traslado del recurso de revisión reiterando los argumentos expuestos en la Resolución recurrida.
10. El 03 de mayo de 2006 se realizó la Audiencia Pública con la participación de la empresa Prontowash del Perú S.A. y Elvis Joy Alvarado Valencia.
11. El 09 de mayo de 2006 el postor Elvos Joy Alvarado Valencia señaló que en el presente proceso de selección ninguna persona natural formuló consultas y/o aclaraciones a las Bases.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 referente al otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 0019-2005-BN Primera Convocatoria, convocado por el Banco de la Nación para la contratación del servicio de lavado de vehículos.
2. Tal como se advierte de la información que obra en autos, en el acta expedida con ocasión del acto de calificación de propuestas técnicas, apertura de propuestas económicas y otorgamiento de la Buena Pro de fecha 21 de febrero de 2006 se consignó lo siguiente:
“El Presidente del Comité Especial haciendo uso de la palabra informó a los presentes sobre el resultado de la calificación de propuestas técnicas presentadas:
(…)
Pronto Wash del Perú S.A. , 71.771 puntos. Queda descalificado por no haber alcanzado el puntaje mínimo de 80 puntos exigido en las Bases.
(…)
El representante del postor Pronto Wash del Perú S.A., manifiesta que apela este fallo y solicita la revisión de los resultados de la evaluación técnica. Para comparar las propuestas presentadas y sobre las facturas presentadas por el otro postor en los últimos cinco años. No recibe su propuesta económica cerrada, por lo que queda en custodia del Notario”. (el subrayado es nuestro)
3. Posteriormente, dentro del plazo de cinco (05) días previsto en el artículo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante el Reglamento) [1] el impugnante interpuso el recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro.
4. El impugnante sostiene que según las Bases del proceso de selección sólo podían participar personas jurídicas constituidas conforme a ley; sin embargo, el Comité Especial aceptó la participación de la persona natural Elvis Joy Alvarado Valencia, otorgándole la Buena Pro.
Además, manifestó que los comprobantes de pago presentados por el postor Elvis Joy Alvarado Valencia no guardan un adecuado orden cronológico entre la fecha de emisión, la numeración del comprobante de pago y/o la fecha de recepción del cliente. Por otra parte, refiere que las Boletas de Venta presentadas por el postor adjudicatario presentan borrones, enmendaduras y correcciones sobre las Boletas de Venta originales, lo hacía presumir la adulteración de la referida documentación. Asimismo, cuestionó que el postor adjudicatario declaró que cuenta con sólo diez (10) trabajadores a fin de cumplir con las prestaciones materia de la presente convocatoria y con las obligaciones derivadas de la relación contractual que mantiene con nueve empresas.
Por último, mencionó que el postor adjudicatario incluyó como uno de sus clientes a la empresa Multiservicios Luza E.I.R.L. la cual no existe según la información contenida en el Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.).
5.
Atendiendo al recurso de apelación interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. la Entidad expidió y notificó con fecha 09 de marzo de 2006 la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 declarando improcedente el recurso de apelación por considerar que el postor consintió la descalificación de su propuesta al haber impugnado sólo el otorgamiento de la Buena Pro.
6.
Cabe señalar que la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 fue válidamente notificada el 09 de marzo de 2006 a través de su publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento.
7.
Con relación a lo expuesto precedentemente, en el caso materia de análisis el impugnante sólo cuestionó el otorgamiento de la Buena Pro y la validez del proceso. En tal sentido, el impugnante consintió su descalificación al no haber formulado ningún cuestionamiento respecto de la calificación de su propuesta técnica. Por tanto, habiendo perdido su condición de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la calificación de otros postores hábiles. La razón de ello es que, en caso contrario, se admitiría como válido que un tercero, ajeno al proceso, esté legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la Entidad y los demás postores hábiles.
8.
Sobre el particular, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 014/009 de fecha 12 de agosto de 2002 dispuso que la impugnación del otorgamiento de la Buena Pro se encuentra reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de la Buena Pro.
9.
Tal como lo señala el autor español Ramón Parada [2] “Los actos llamados consentidos son actos que, al margen que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional” , continúa diciendo que “el concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen igualmente en firmes y no son ya susceptibles de recursos ordinario”.
10.
En tal sentido, considerando que el impugnante sólo cuestionó el otorgamiento de la Buena Pro e invocó la nulidad del proceso de selección, la descalificación de su propuesta ha quedado consentida, situación que precisamente se ha configurado, por lo que el recurso de revisión interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. deviene en improcedente por carecer de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6) del artículo 163 del Reglamento.
Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que el recurso de revisión debe ser declarado improcedente.
11. Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral anterior y a mayor abundamiento, el impugnante ha formulado cuestionamientos respecto de la propuesta del postor adjudicatario de la Buena Pro manifestando que el Comité Especial permitió su participación y le otorgó la Buena Pro pese a que las Bases establecieron que sólo podían presentarse personas jurídicas debidamente constituidas.
12. Al respecto, la Entidad expresó que se había incurrido en un error al limitar la participación sólo a personas jurídicas constituidas, razón por la cual correspondía declarar la nulidad del proceso de selección. Posteriormente, agregó que, se verificó que en el presente proceso de selección se permitió la efectiva participación de postores sin hacer distinción entre personas jurídicas y naturales. Por consiguiente, y en virtud del principio de economía establecido en el artículo 3 de la Ley, determinó que no procediera la declaración de nulidad del proceso debido a que no se restringió la libre participación de postores.
13. Con relación a lo anterior, el postor adjudicatario manifestó que en las Bases se permitió la participación de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE), la misma que según la Ley Nº 28015, constituye una unidad económica ya sea como persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente. Por tal motivo, el postor se presentó al proceso en su condición MYPE, persona natural con negocio.
14. No obstante lo expuesto, al haber consignado en las Bases que sólo participarían personas jurídicas se desincentivó la participación de personas naturales lo cual produjo que se presentara solo una persona natural a la que se le otorgó la Buena Pro. Por tanto, en vista que este Colegiado no puede pronunciarse respecto del proceso materia de impugnación por ser improcedente el recurso presentado por el impugnante, se recomienda a la Entidad que analice los hechos descritos y, de ser el caso, declare la nulidad del proceso, bajo su responsabilidad, debiendo comunicarse los hechos expuestos a su Órgano de Control Institucional.
15. De otra parte, el impugnante cuestionó la veracidad de los comprobantes de pago presentados por el postor Elvis Joy Alvarado Valencia puesto que no guardan un adecuado orden cronológico entre la fecha de emisión, la numeración del comprobante de pago y/o la fecha de recepción del cliente. Así también, señaló que las Boletas de Venta presentan borrones, enmendaduras y correcciones sobre las Boletas de Venta originales. Además, refiere que el postor adjudicatario sólo ha declarado contar con diez (10) trabajadores a fin de cumplir con las prestaciones materia de convocatoria pese que a la fecha se encuentra trabajando simultáneamente con nueve (09) empresas. Por último, mencionó que el postor adjudicatario incluyó como uno de sus clientes a la empresa Multiservicios Luza E.I.R.L. razón social que no se encuentra registrada en el Registro Único de Contribuyentes (R.U.C.).
16. Al respecto, el impugnante manifestó que las incorrecciones en los comprobantes de pago responden a errores de tipo involuntario al momento de consignar la fecha en el comprobante de pago. Además, expresó que al ser MYPE inscrita en el Registro Único Simplificado no se encuentra obligada a presentar declaraciones juradas anuales de Impuesto a la Renta. Por otra parte, señaló que prestó servicios a la empresa Multiservicios Luza E.I.R.L. en el año 2000, la cual cambió de razón social a la persona natural con negocio “Luza de: Jean Pier Zamora Grados” tal como lo sustenta con la Ficha de Registro Único de Contribuyente (R.U.C.).
17. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que en la tramitación de los procedimientos administrativos se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, a tenor del numeral 1.7 del Artículo IV de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de selección que regula la normativa en materia de contratación pública, por mandato del artículo 4 de la Ley.
Por su parte, el artículo 42 de la anotada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como el contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.
18. Por lo expuesto, este Colegiado considera que existe una información cuya exactitud y veracidad cuestiona el impugnante la cual no es posible determinar su falsedad pese a los argumentos formulados por el impugnante y la absolución realizada por el postor adjudicatario.
Por estos fundamentos, con la intervención del Ingeniero Félix Delgado Pozo, de los Vocales Dr. Gustavo Beramendi Galdós y Dra. Wina Isasi Berrospi atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
[1] Artículo 153 del Reglamento .- La apelación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. De no interponerse recurso de apelación dentro del plazo señalado en el párrafo precedente, los actos pasibles de impugnación quedan automáticamente consentidos. (…)
[2] Parada, Ramón. “Derecho Administrativo” I Parte General. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2004. p. 105-106.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de revisión interpuesto por la empresa Prontowash del Perú S.A. contra la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 040-2006 referente al otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 0019-2005-BN, por las razones expuestas en la fundamentación.
2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el impugnante para la interposición del recurso de revisión.
3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente Resolución a efectos de que en uso de las atribuciones que la Ley le confiere analice los antecedentes y asuma las determinaciones que correspondan, en virtud de lo expuesto en el numeral 14 de la Fundamentación.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi