Res. Nº 291/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla :
1. Declara fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa B. Braun Medical del Perú S.A. y, en consecuencia, se revoca la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, confirmándose ka adjudicación del buena pro a dicha empresa. 2. Declara fundado en parte el recurso de revisión presentado por el Hanai S.R.L, en el extremo referido a la validez de su propuesta.
Lima, 10.MAYO.2006
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 9 de mayo de 2006, el Expediente acumulado N° 396/2006.TC – 399/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por las empresas B. Braun Medical Perú S.A. y Hanai S.R.L., contra la Resolución Mnisterial Nº 265-2006/MINSA, respecto del ítem Nº 122 de la Licitación Pública Nº 007-2005-MINSA, según Relación de Ítems, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisición de medicamentos; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 2 de mayo de 2006, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES :
1. El Ministerio de Salud, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 007-2005-MINSA con el objeto de adquirir medicamentos, entre ellos Poligelina o Gelatina Succinilatada 500 ml.- 3.5% - 4% - INY, productos incluido en el ítem Nº 122, por un valor referencial de S/. 1 561 695,98.
2. Con fecha 27 de febrero de 2006 se otorgó la buena pro del ítem N° 122 a la empresa B. Braun Medical Perú S.A., ocupando el segundo lugar en el orden de prelación la empresa Hanai S.R.L.
3. El 6 de marzo de 2006, Hanai S.R.L. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de B. Braun Medical Perú S.A., solicitando la descalificación de su propuesta y que, en consecuencia, se le adjudique la buena pro del ítem en cuestión.
Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes:
(i) La carta de representación del producto presentada por B. Braun Medical del Perú S.A. no corresponde al producto ofertado por dicha empresa (Gelofusine 500 ml.), sino a un producto distinto al requerido por la Entidad (Gelofusine 500 ml. Ecoflac Plus), el cual no cuenta con Registro Sanitario.
(ii) Al respecto, de la Resolución Directoral Nº 18781/DIGEMID/DERD/DR se desprende que la empresa B. Braun Medical del Perú S.A. Medical A.G. – Suiza cuenta con autorización para la comercialización de envases de polietileno o vidrio, mas no de envases Ecoflac Plus.
4. El 16 de marzo de 2006, la Entidad emitió la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, publicada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) en la misma fecha, mediante la cual descalificó las propuestas de los postores Braun Medical del Perú S.A. y Hanai S.R.L., declaró nulo todo lo actuado respecto en el ítem Nº 122 del proceso y retrotrajo éste hasta la etapa de evaluación técnica. Los fundamentos de la referida resolución fueron los siguientes:
(i) Al revisar el formato modelo para la declaración jurada de especificaciones técnicas contenido en la propuesta técnica de Hanai S.R.L., se observó que dicha empresa había consignado como producto ofertado “Gelatina”, el cual difiere del bien convocado mediante el presente proceso, ya que las especificaciones técnicas desarrolladas en el anexo 1 de las bases lo definen como “Poligelina o Gelatina Succinilatada”, por lo que, dicha propuesta debió ser descalificada.
(ii) Asimismo, de la revisión del referido formato presentado por B. Braun Medical del Perú S.A. se aprecia que éste omitió declarar un enunciado de cumplimiento obligatorio, relacionado con la vigencia mínima del producto ofertado, por ende su propuesta debió ser descalificada.
5. El 23 de marzo de 2006, B. Braun Medical del Perú S.A. interpuso recurso de revisión [1] contra la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, solicitando su revocación en el extremo que descalificó su propuesta así como la ratificación de la buena pro que le fuera adjudicada originalmente. Los fundamentos de su recurso fueron los siguientes:
(i) El numeral 7.55 de las bases integradas disponía que los medicamentos debían tener un plazo de expiración mínima, siendo que para la primera entrega debían tener una vigencia de por lo menos 24 meses contados desde la fecha de entrega a la Entidad. Asimismo, el numeral 7.56 de la bases precisó que sólo para aquellos productos que por su naturaleza físico química tenían una fecha de expiración menor de 24 meses el Comité Especial podía aceptar nuevos plazos, siendo el mínimo de 15 meses, para lo cual debían presentarse documentos que lo sustenten.
(ii) Al respecto, de lo expuesto en las bases se desprende que sólo si los postores no podían cumplir con el plazo de vigencia mínima, debían indicar dicho aspecto y acreditarlo con los documentos pertinentes; de lo contrario, se aplicaba la regla general, según la cual se entendía que los productos ofrecían una vigencia mínima de 24 meses. Por tanto, al no haber declarado que su producto incumplía con la referida vigencia mínima, debió entenderse que B. B. Braun Medical del Perú S.A. cumplía con dicho requisito general.
(iii) Adicionalmente, debe tenerse en consideración que B. Braun Medical del Perú S.A. suscribió una declaración jurada, de conformidad con el anexo 13 de las bases, mediante la cual se comprometió a cumplir lo estipulado en las bases, lo cual incluye la condición referida a la vigencia mínima de los productos ofertados. En ese sentido, la Entidad no tenía razones para dudar del cumplimiento del plazo de vigencia mínima establecido en las bases por parte de B. Braun Medical del Perú S.A.; de lo contrario, se otorgaría excesiva importancia a un aspecto meramente formal, atentando así contra el principio de informalismo contemplado en el numeral 1.6 del artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
(iv) Por otro lado, si bien la carta de representación que adjuntó en su oferta B. Braun Medical del Perú S.A. consignó, entre otros, las palabras “Ecoflac Plus” fue porque dicho término aludía al nombre comercial del envase de polietileno que utiliza la empresa B. Braun Medical del Perú S.A. Medical AG, el cual no forma parte de la denominación del producto, tal como lo reconoció expresamente dicha empresa.
6. En la misma fecha, Hanai S.R.L. interpuso recurso de revisión [2] contra la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, solicitando su nulidad y que se le adjudique la buena pro. En esta ocasión reprodujo los fundamentos del recurso de apelación presentado, agregando lo siguiente:
(i) La Entidad ha señalado erradamente que Hanai S.R.L. describió su producto ofertado como “Gelatina”, toda vez que el término que consignó fue “gelatina al 3.5%”, lo cual significa Poligelina, de lo que se concluye que lo señalado por la Entidad carece de sustento.
(ii) La Poligelina es una gelatina a una concentración de 3.5%, tal como lo ha reconocido la misma Entidad en la descripción del ítem Nº 122, al consignar “Poligelina o Gelatina Succinilatada (con o sin potasio) – concentración 3.5% - 4%”. Asimismo, del Compendio para el Uso Clínico de Sangre y Componentes preparado por la Entidad y el Informe denominado Reposición de Soluciones Coloides, se desprende que la Gelatina al 3.5% es Poligelina, lo cual ha sido corroborado por el formulario modelo de la Organización Mundial de la Salud-OMS del año 2004.
(iii) En anteriores oportunidades la Entidad ha adjudicado la buena pro respecto del mismo bien a Hanai S.R.L., tal como se desprende del Acta de Análisis Organoléptico Nº 95, de fecha 4 de noviembre de 2005, en virtud del cual la Dirección Ejecutiva de Medicamentos, Insumos y Drogas de la Entidad certifica la identidad entre el producto Poligelina y Gelatina al 3.5%, por lo que resulta contradictorio que se descalifique a Hanai S.R.L..
7. El 28 de marzo de 2006, el Tribunal admitió a trámite los recursos de revisión interpuestos por B. B. Braun Medical del Perú S.A. Medical del Perú S.A. y Hanai S.R.L., emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección, lo que fue cumplido el 5 de abril del presente año.
8. Mediante Decreto de fecha 11 de abril de 2006, previa razón de secretaría, el Tribunal dispuso la acumulación de los actuados del expediente Nº 399/2006.TC al expediente Nº 396/2006.TC.
9. El 2 de mayo de 2006 se llevó a cabo la Audiencia Pública, en la que los representantes de las empresas B. B. Braun Medical del Perú S.A. Medical del Perú S.A. y Hanai S.R.L. efectuaron sus respectivos informes, declarándose el expediente expedito para ser resuelto con fecha 3 de mayo de 2006.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento los recursos de revisión interpuestos por B. B. Braun Medical del Perú S.A. Medical del Perú S.A. y Hanai S.R.L. contra la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, que declaró la nulidad de oficio del ítem Nº 122 de la Licitación Pública Nº 007-2005-MINSA, retrotrayendo el proceso hasta la etapa de evaluación técnica y descalificando las propuestas de las referidas empresas. Dicha Licitación fue convocada por el Ministerio de Salud para la adquisición de medicamentos.
2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los asuntos controvertidos propuestos por B. Braun Medical del Perú S.A. y Hanai S.R.L. en sus respectivos recursos de revisión, que motivaron la nulidad del proceso declarada por la Entidad, son los siguientes:
(i) La presunta omisión de un enunciado de carácter obligatorio, por parte de B. Braun Medical del Perú S.A., en el formato Modelo de Declaración Jurada de Especificaciones Técnicas, referido al periodo de vigencia mínima del producto ofertado.
(ii) El presunto incumplimiento, por parte de Hanai S.R.L., de las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 18 de las bases administrativas al ofertar el producto denominado “Gelatina” en lugar de “Gelatina Succinilatada”.
3. Con relación al primer asunto controvertido debemos remitirnos a los numerales 7.55 y 7.56 de las bases, que disponen lo siguiente:
“7.55 Los medicamentos deberán tener un plazo de expiración mínima, contados a partir de la fecha de cada entrega en el lugar de destino (…).
7.56 Sólo para el caso de los productos que por su naturaleza físico-química la fecha de expiración sea menor de 24 meses de vigencia a la entrega correspondiente, el Comité Especial podrá aceptar nuevos plazos, siendo el plazo mínimo de expiración 15 meses, contados a partir de cada entrega en el lugar del destino, para lo cual se deberá entregar documentos que sustenten el hecho”
En la misma línea, el anexo 18 de las bases integradas señala lo siguiente:
“Los productos ofertados cumplen el requisito de vigencia mínima de 24 meses. (Este enunciado debe ir en forma obligatoria en el documento presentado) .”
4. Como puede advertirse, las bases dispusieron que los productos ofertados por los postores debían cumplir obligatoriamente con un periodo de vigencia mínima para que sus propuestas sean consideradas válidas. En tal sentido, el anexo 18 de las bases requería que los postores declaren expresamente en un formato de declaración jurada que cumplían con dicha condición. Adicionalmente, los postores debían suscribir una declaración jurada cuyo formato se encuentra en el anexo 17 de las bases, precisando que cumplían con todas las especificaciones técnicas contenidas en las mismas.
Al revisar la propuesta técnica presentada por B. B. Braun Medical del Perú S.A. se observa que dicho postor suscribió la declaración jurada consignada en el anexo 17 de las bases, comprometiéndose a cumplir con todas las especificaciones técnicas; asimismo, presentó el formato de declaración jurada del mencionado anexo 18, detallando el cumplimiento de cada una de las especificaciones técnicas contenidas en las bases; sin embargo, omitió señalar en el citado formato que sus productos cumplían el plazo de vigencia mínima de 24 meses.
Al respecto, del análisis integral de la mencionada propuesta se aprecia que existen reiterados documentos en los que B. Braun Medical del Perú S.A. ha manifestado expresamente que sus productos cumplían con todas las especificaciones técnicas contenidas en las bases, motivo por el cual si bien omitió consignar una frase referida en particular a la vigencia de sus productos, tal omisión no altera el alcance de su propuesta, por lo que no se puede colegir indubitablemente que los productos que entregue en caso de que resulta adjudicatario de la buena pro no cumplirán con el tiempo de vigencia requerido en las bases.
Debe tenerse presente que la oferta presentada por la empresa en cuestión se adecua a los términos de la convocatoria, es decir, existe identidad entre la oferta y la invitación a ofrecer cursada por la Entidad. La controversia ha surgido porque en uno de los documentos no se consignó una frase relativa al período de vigencia de los productos. Sin embargo, la verificación del período de vigencia del producto no es un asunto que únicamente puede verificarse en la etapa de postulación, pues bien puede la Entidad revisar dicho asunto en la ocasión en que le sean entregados los bienes, pudiendo rechazarlos en caso de que no se adecuen a lo requerido por las bases, pues el período de vigencia del producto, de acuerdo con las normas sanitarias vigentes, debe mostrarse en el rotulado de los prodcutos.
De lo expuesto se puede concluir que la naturaleza del requerimiento de un determinado período de vigencia de un producto farmacéutico, que se cuenta a partir de la fecha de entrega del bien, más que un asunto formal relativo a la validez de la oferta, es una cualidad exigible al producto en la etapa contractual cuya determinación se limita a la contrastación del período exigido en las bases con la fecha expresada en el rotulado del envase del bien ofertado. Este criterio tiene como ventaja limitar el peso de la parte formal de los procesos, evitando que por exigencias de tal naturaleza se limite la concurrencia de postores, limitándose con ello la competencia, lo que genera pago de sobrecostos por parte del Estado. En el caso del presente proceso, obsérvese que al haber descalificado la Entidad las ofertas de los postores que ocuparon el primer y segundo lugar en el cuadro de evaluación, ha quedado válida la oferta de mayor costo para el Estado, como se muestra a continuación:
UBICACIÓN
POSTOR
PRECIO OFERTADO S/.
1
B. Braun M. (DESCALIFICADO POR LA ENTIDAD)
1 093 187, 19
2
Hanai S.R.L. DESCALIFICADO POR LA ENTIDAD)
1 134 386, 55
3
ESKE S.R.L. (UNICA PROPUESTA VÁLIDA SEGÚN LA ENTIDAD)
1 427 427,90
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la presunción de veracidad [3] que ampara las declaraciones juradas presentadas por B. Braun Medical del Perú S.A. comprometiéndose a cumplir las especificaciones técnicas exigidas en las bases, entre las que se encuentra la vigencia de los productos. Tal presunción no ha sido desvirtuada por lo que la propuesta de B. Braun Medical del Perú S.A. es válida, debiendo declararse fundado el recurso presentado.
5. El segundo asunto que debe ser resuelto está vinculado con la pretensión deducida por otro de los tres únicos postores del proceso, la empresa Hanai S.R.L., la que fue descalificada por la Entidad mediante la resolución materia de revisión, decisión que se fundamentó en que la oferta de dicha empresa consignó como producto ofertado “Gelatina”, el cual difiere del producto consignado en la convocatoria del proceso, que es “Poligelina o Gelatina Succinilatada”. de las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 18 de las bases administrativas al ofertar el producto denominado “Gelatina” en lugar de “Gelatina Succinilatada”.
Con relación a este asunto, es pertinente remitirnos al formato de declaración jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas establecido en el anexo 18 de las bases, presentado por Hanai S.R.L. Al respecto, en dicho documento esta empresa denomina “Gelatina 3.5% Solución Inyectable Hisocel 3.5%” [4] al producto ofertado. Asimismo, en el formato contenido en el anexo 10 de las bases referido a las muestras presentadas por dicha empresa, la misma describe el producto ofertado como “Poligelina 3.5% x 500 ml., marca Hisocel 3.5% x 500 ml” [5].
El anexo Nº 2 de las bases, al identificar el bien materia de adquisición en el ítem Nº 122, consignó lo siguiente: “Poligelina o Gelatina Succinilatada (con o sin potasio) 500 ml. – 3.5% - 4% INY”, que es exactamente el ofertado por Hanai S.R.L., que, como se señaló, utilizó las expresiones “Gelatina 3.5% Solución Inyectable Hisocel 3.5%” y “Poligelina 3.5% x 500 ml., marca Hisocel 3.5% x 500 ml”. Esta identidad entre el bien requerido en el proceso y el ofertado por el referido postor ha sido reconocido por la Dirección Ejecutiva de Medicamentos, Insumos y Drogas de la Entidad con motivo de un proceso de selección anterior [6] en el que requirió el mismo producto, emitiendo el Acta de Análisis Organoléptico Nº 95 [7], a través del cual certificó que el producto Gelatina al 3.5% Hisocel 3.5%, ofertado por Hanai S.R.L., es el requerido por la bases.
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos, el recurso de revisión interpuesto por Hanai S.R.L. debe ser declarado fundado en el extremo anotado; sin embargo, el recurso es infundado en el extremo referido a que se le adjudique la buena pro a la señalada empresa, toda vez que al ser válida la propuesta de B. Braun Medical del Perú S.A., ésta conserva el primer lugar en el orden de prelación del proceso, debiendo confirmarse la buena pro a su favor.
6. Atendiendo a lo manifestado en los numerales precedentes, y en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debe declararse fundado el recurso de revisión interpuesto por B. Braun Medical del Perú S.A. contra la descalificación de su propuesta, revocándose la resolución impugnada y confirmándose la buena pro a su favor. Asimismo, debe declararse fundado el recurso de revisión interpuesto por el Hanai S.R.L. en el extremo que solicita se deje sin efecto la descalificación de su propuesta técnica e infundado en el extremo que solicita la buena pro a su favor, confirmándose el segundo lugar en el orden de prelación del presente proceso de selección.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa B. Braun Medical del Perú S.A. contra la Resolución Ministerial Nº 265-2006/MINSA, respecto del Item N° 122 de la Licitación Pública Nº 0007-2005-MINSA, la cual se revoca, por los fundamentos expuestos.
2. Confirmar la adjudicación de la pro a la empresa B. Braun Medical del Perú S.A., por los fundamentos expuestos.
3. Declarar fundado en parte el recurso de revisión interpuesto por Hanai S.R.L. en el extremo referido a la validez de su propuesta, por los fundamentos expuestos.
4. Devolver las garantías presentadas para la interposición de los recursos de revisión materia de decisión.
5. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Isasi Berrospi.
[1] El cual fue subsanado el 27 de marzo de 2006.
[2] El mismo que fue subsanado mediante escritos de fecha 24 y 27 de marzo del año en curso.
[3] “Presunción de Veracidad.- Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario” (sic). Artículo 42 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
[4] Documento obrante a fojas 161 de su propuesta técnica.
[5] Documento obrante a fojas 8 de su propuesta técnica.
[6] Nos referimos a la Licitación Pública Nº 003-2005-DISAVLC.
[7] Documento obrante a fojas 85 del expediente administrativo.