Res. Nº 281/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : La nulidad del proceso de selección se declarará cuando no se haya respetado las normas esenciales del procedimiento y se contravengan los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.
Lima, 04.MAYO.2006
Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 03.05.2006 el Expediente Nº 261/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor FORZA S.A. contra la Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP expedida en el Concurso Público CP-0002-2005-OLE/PETROPERU convocado por PETRÓLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ S.A. para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada para las Instalaciones de PETROPERÚ – Operaciones Oleoducto (Piura / Terminal Bayóvar)”, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 30 de noviembre de 2005 la empresa PETRÓLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ S.A. convocó al Concurso Público CP-0002-2005-OLE/PETROPERU para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada para las Instalaciones de PETROPERÚ – Operaciones Oleoducto (Piura / Terminal Bayóvar)”, bajo el sistema de precios unitarios, por el plazo de setecientos treinta (730) días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 1 738 961,04 (Un Millón Setecientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Sesenta y Un y 04/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
2. El 13 de enero de 2006 se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de ofertas técnicas, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de sobres por parte de los siguientes postores: (i) SERVICIOS GENERALES S.R.L.; (ii) EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A. – ESVICSAC; (iii) FORZA S.A.; (iv) SERVICIOS Y VIGILANCIA EN GENERAL S.A.C.; (v) SERVIRED S.R.L.; y (vi) TOTAL SECURITY S.A.
3. El 24 de enero de 2006 tuvo lugar el acto público de resultados de la evaluación técnica y apertura de sobres económicos, en el cual el Comité Especial anunció que había descalificado a los postores EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A. – ESVICSAC, FORZA S.A., SERVICIOS Y VIGILANCIA EN GENERAL S.A.C., SERVIRED S.R.L. y TOTAL SECURITY S.A., a quienes devolvió sus propuestas económicas.
Inmediatamente, procedió a abrir el Sobre 2 del postor SERVICIOS GENERALES S.R.L., por ser el único que había calificado, quien formuló una propuesta económica por S/. 1 851 508,56, la cual sería evaluada en su oportunidad y cuyos resultados serían dados a conocer en el siguiente acto público.
El representante del postor FORZA S.A. dejó constancia en actas que estaba en desacuerdo con la descalificación de su propuesta por cuanto no concordaba con las Bases, por lo que presentaría la impugnación correspondiente en el plazo de ley, además de solicitar los motivos de dicha descalificación. En respuesta, el Presidente del Comité Especial dio lectura al artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El representante del postor TOTAL SECURITY S.A. manifestó que no estaba de acuerdo con la descalificación, por lo que presentaría un reclamo.
No habiendo más observaciones ni reclamaciones, el Presidente del Comité Especial dio por concluido el acto, no sin antes indicar que dicho órgano se había ceñido estrictamente a las Bases y a la Ley. Por tanto, los postores que habían recibido los Sobres 2 no tenían opción para plantear ninguna impugnación.
Entonces, los postores que recibieron el Sobre 2 solicitaron que estas ofertas quedasen en custodia del Notario hasta la presentación de las impugnaciones del caso, lo que motivó que el Comité Especial entrara a un cuarto intermedio para deliberar.
El representante del postor FORZA S.A. solicitó que quedase constancia en actas que la lectura del artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado había sido efectuada después de haberse entregado los Sobres 2 a los postores.
Concluido el cuarto intermedio, el Comité Especial se ratificó en su decisión anterior de que, al haberse devuelto los Sobres 2, se había dado cumplimiento a las Bases y a la Ley.
El representante del postor ESVICSAC manifestó que el Comité Especial había entregado en forma obligatoria los Sobres 2 sin permitir a los postores que ejercieran su derecho de mantener dichos sobres en custodia del Notario.
Finalmente, el representante del postor FORZA S.A. dejó constancia en actas que no retiraba su Sobre 2 en vista que posteriormente formularía una impugnación.
4. El 26 de enero de 2006 se efectuó el acto público de otorgamiento de la buena pro a favor del postor SERVICIOS GENERALES S.R.L., por su oferta económica equivalente a S/. 1 851 508,56 (Un Millón Ochocientos Cincuenta y Un Mil Quinientos Ocho y 56/100 Nuevos Soles), incluido el IGV.
5. Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2006 y subsanado el 06 de febrero de 2006, el postor FORZA S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, solicitando se declare nula la decisión recurrida y se evalúe su propuesta técnica y económica, bajo los siguientes argumentos:
a. Al darse a conocer los resultados de la evaluación de la propuesta técnica el 24 de enero de 2006, se produjeron una serie de irregularidades pues el Comité Especial, sin expresar los motivos de su decisión, descalificó la oferta del apelante pretendiendo, acto seguido, devolver el Sobre 2, que contenía su propuesta económica.
b. El representante del postor apelante dejó constancia en actas de su desacuerdo con la descalificación de su oferta, por cuanto está decisión: « […] no concuerda con las Bases y presentará la impugnación correspondiente ».
c. El Comité Especial no expresó los motivos de la descalificación de su propuesta técnica. En cambio, cuando se le requirió para manifestara cuáles eran dichas razones, el Presidente del Comité se limitó a dar lectura al artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que debió efectuarse antes de pretender devolverse el Sobre 2 de la propuesta económica.
d. La actuación del Comité Especial fue maliciosa porque, en la medida que anunciaba la descalificación de las propuestas, procedió a entregar los sobres de las ofertas económicas a cada uno de los postores descalificados. Y, tras la formulación de observaciones y solicitudes de impugnaciones, tan sólo dio lectura al artículo 154 del Reglamento, indicando que como ya se habían recibido los sobres, entonces no podía presentarse impugnaciones.
e. La conducta del Comité Especial ha infringido las formas esenciales del procedimiento, así como el principio de transparencia previsto en el inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el cual toda adquisición o contratación debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
6. Mediante Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP del 10 de febrero de 2006, la Entidad declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto, por los siguientes fundamentos:
a. La propuesta técnica del postor apelante fue descalificada porque propuso tres (3) supervisores sin adjuntar la documentación que acredite tener instrucción superior completa o ser egresados de instituciones militares o policiales o tener conocimientos de seguridad. Además, respecto de los dos (2) jefes de grupo que ofertó, tampoco acompañó los documentos que demuestren contar con estudios especializados en la rama de seguridad y vigilancia, así como tener conocimiento cabal de los métodos y técnicas aplicables a su campo de trabajo.
b. El Presidente del Comité Especial indicó al Notario que procediera a devolver el Sobre 2: Propuesta Económica a cada postor que había sido descalificado en la evaluación técnica, conforme se iban comunicando los resultados, sin que el apelante formulase ningún tipo de disconformidad al momento de aceptar la devolución de su sobre, para lo cual estaba facultado en concordancia con el artículo 123 del Reglamento. Tras lo cual, se solicitó al Notario que abriera la oferta económica del postor que había calificado para la evaluación económica, es decir SERVICIOS GENERALES S.R.L.
c. Como parte final del acto, el Presidente del Comité Especial solicitó a los postores que lo deseasen que manifestaran sus observaciones o reclamaciones respectivas, siendo que en este momento el apelante, después de conocer los resultados de la evaluación técnica, de haber recibido el Sobre 2 y de conocer la oferta económica del único postor calificado, formuló su objeción en contra de su descalificación. Entonces, teniendo en consideración que el apelante había aceptado la devolución de su propuesta económica, el Comité Especial hizo lectura del artículo 154 del Reglamento, para informarle que había perdido su calidad de postor en el proceso de selección.
d. El apelante solicitó que se recibiera nuevamente su Sobre 2 para que quedase en custodia del Notario, con la finalidad de no perder su calidad de postor y tener legitimidad procesal para impugnar, lo cual no fue aceptado por el Comité Especial. Finalmente, el indicado Sobre no fue recibido ni por el Comité ni por el Notario Público.
7. El 20 de febrero de 2006 el postor FORZA S.A. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP, solicitando se declare la nulidad del proceso de selección y se descalifique la propuesta técnica del postor SERVICIOS GENERALES S.R.L., bajo los siguientes argumentos:
a. Al dar los resultados de la propuesta técnica contenida en el Sobre 1 en el acto público del 24 de enero de 2006, el Comité Especial declaró la descalificación de su oferta, pretendiendo inmediatamente devolverle el Sobre 2 de su propuesta económica. No obstante, el Comité Especial no expresó los motivos de dicha descalificación sino que, cuando su representante formuló observación indicando justamente la carencia de fundamentos, no sólo éstos no se señalaron sino, además, se dio lectura al artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que debió leerse antes de pretender la entrega del Sobre 2.
b. Los motivos de la descalificación de su propuesta técnica recién se exhibieron con la resolución recurrida. Si se contrasta lo afirmado en ella con lo que figura en el Acta del 24 de enero de 2006, se advierte que lo trascrito no se ajustaba a la verdad, pues en ningún momento se consignaron las causas de la descalificación. En todo caso, si estas existían, no fueron expresadas en la oportunidad debida, tal como se manifiesta en el Acta mencionada.
c. La oferta técnica del postor SERVICIOS GENERALES S.R.L. debió ser descalificada, pues en ella propuso al Sr. Percy Gonzales Montalvo, declarando que tenía experiencia de cuatro (4) años y seis (6) meses como agente de servicios, servicios de seguridad, operador de centro de control, supervisor e instructor, con una fecha de inicio en el servicio a partir del 8 de noviembre de 2000. Sin embargo, según la Constancia de Registro de Vigilante 104-2006-IN/1704, la indicada persona no registraba haber prestado servicios anteriores para otra empresa de seguridad privada ni menos aún haber tenido registro histórico de carné, precisándose que la formación y capacitación de este agente había sido aprobada del 27 al 31 de agosto de 2005, que su fecha de ingreso al adjudicatario de la buena pro databa del 18 de noviembre de 2005, y que la fecha de emisión del carné de DICSCAMEC [1] era del 10 de octubre de 2005, con vencimiento al 10 de octubre de 2007.
8. El 2 de marzo de 2006 la Entidad remitió los antecedentes administrativos referidos a la impugnación.
9. La audiencia pública fue llevada a cabo el 11 de abril de 2006.
10. Con fecha 12 de abril de 2006, el Tribunal requirió información adicional a la Entidad.
11. El 25 de abril de 2006, la Entidad cumplió con remitir la información adicional solicitada por el Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión el cuestionamiento que ha planteado el postor impugnante contra la eliminación de su propuesta técnica en el Concurso Público CP-0002-2005-OLE/PETROPERU.
2. El Impugnante sostiene que el Comité Especial declaró la descalificación de su oferta sin expresar los motivos de la misma, pretendiendo inmediatamente devolverle el Sobre 2 de su propuesta económica a fin que no procediera a interponer recurso de apelación de acuerdo al artículo 154 del Reglamento.
3. En efecto, el artículo 154 de Reglamento establece que en caso un postor sea descalificado en la evaluación técnica o económica y retire o acepte la devolución de uno o ambos sobres, perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna. Sin embargo, es menester determinar las circunstancias que suscitaron tales hechos.
4. Del examen de los antecedentes se observa que el Comité Especial procedió a descalificar a cinco (5) de los seis (6) postores participantes, otorgándole la buena pro del proceso de selección a la empresa SERVICIOS GENERALES S.R.L., único postor que no fue descalificado.
5. El Acta de Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 24 de enero de 2006 indica que el Comité Especial procedió a dar el resultado de la evaluación técnica, consignándose en el acta únicamente que los cinco postores fueron descalificados, y a quienes se les devolvió su respectivo sobre N°2, sin hacer alusión alguna a los motivos que ocasionaron esta decisión.
6. En dicha acta consta, además, que el representante de la empresa FORZA S.A. solicitó se le de a conocer los motivos por lo cuales había sido descalificado, ante lo cual el Presidente Comité Especial dio lectura al tenor del artículo 154 del Reglamento.
7. Al respecto, es necesario advertir que las actuaciones de las Entidades en el marco de los procesos de selección deben seguir los lineamientos y criterios contenidos en la Ley y el Reglamento en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y la Ley del Procedimiento Administrativo General.
8. En este sentido, el acto administrativo de acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General es una declaración emitida por una Entidad, en el marco de las normas de derecho público, destinada a producir efectos jurídicos dentro de un situación concreta. Es decir, que la Administración en el ejercicio de sus funciones, expresa una decisión destinada a producir efectos jurídicos individuales o individualizables en los administrados.
9. Asimismo, todos los actos administrativos deben estar motivados, esto es contener una declaración o fundamentación de las circunstancias de hecho y derecho en las que se ampara la Administración al tomar una decisión expresada y emitida en el acto, como presupuesto que le confiere legitimidad, de acuerdo al artículo 3 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
10. Pero la motivación de las decisiones que expresa la Entidad a través de un acto administrativo no sólo le otorga legitimidad, sino que también involucra aspectos medulares de la actuación de la Administración en el ejercicio de sus funciones, como son los de verificar el respeto al principio de legalidad, en cuanto al objeto o contenido del acto administrativo se ajuste al orden jurídico; evitar la arbitrariedad de la misma frente a los derechos individuales de los ciudadanos, permitiendo que las personas conozcan las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó la Entidad para emitir una decisión que afecta su esfera jurídica; no conculcar el derecho de defensa de los administrados; así como observar el principio de transparencia en la emisión de sus actos.
11. La Entidad está obligada a dar razón de sus actos, más aún teniendo en cuenta aquellos que deciden sobre derechos en una situación concreta, como es el caso de determinar la descalificación de un postor en un proceso de selección.
12. Respecto a los hechos acaecidos en el Concurso Público CP-0002-2005-OLE/PETROPERU, las actas de los actos de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro constituyen la relación escrita de lo sucedido en el desarrollo del proceso, en el que el notario público certifica y da testimonio de manera oficial de lo ocurrido en dichos actos.
13. Como ya se ha advertido, el Acta de Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 24 de enero de 2006 no consigna las razones o motivos en los que se basó el Comité Especial para descalificar a los postores. Es más, el acta indica que ante el reclamo de los postores FORZA S.A. y TOTAL SECURITY S.A. y la manifestación de la intención que presentar recurso de apelación, el Comité Especial procedió a comunicarles que como ya habían recibido el sobre económico no procedería su pedido, no permitiéndose que dejen los mismos en custodia del notario; ante lo cual, FORZA S.A. dejó constancia que no retiraría el sobre económico dejándolo allí.
14. Sobre el particular, la Entidad ha sostenido que los motivos de la descalificación se expusieron de modo previo a la entrega de los sobres económicos a los postores. Sin embargo, ello no se condice con la relación de hechos expuestos en el Acta de Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 24 de enero de 2006, pues en ella no se observa que el Comité Especial haya actuado de esa manera, máxime si el postor FORZA S.A. solicitó se le informe las razones por las cuales fue descalificada su propuesta, sin obtener una respuesta a su interrogante más allá de la lectura del artículo 154 del Reglamento.
15. A su vez, se observa que FORZA S.A. en su recurso de apelación de fecha 31 de enero de 2006, no cuestionó las razones de su descalificación, dirigiendo su impugnación contra la actuación del Comité Especial.
16. Es así, que la Entidad mediante Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP del 10 de febrero de 2006 indicó que según el acta se había descalificado al postor FORZA S.A. debido a que los tres supervisores que ofreció no cumplían con haber acreditado tener instrucción superior completa o ser egresados de instituciones militares o policiales ni tener conocimientos de seguridad, de acuerdo al literal a) del numeral 5.1 de las Bases, y que los dos jefes de grupo tampoco habían acreditado poseer estudios especializados en seguridad y vigilancia, según lo establecido en el literal b) del numeral 5.1 de las Bases.
17. A pesar de lo señalado por la Entidad en la Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP, esta circunstancia no aparece consignada en el Acta de Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 24 de enero de 2006.
18. Asimismo, tanto la Entidad como el postor FORZA S.A. han manifestado en la Audiencia Pública llevada a cabo el 11 de abril de 2006, que el sobre económico de FORZA S.A. no lo tienen en su poder.
FORZA S.A. indica que procedió a dejar el sobre económico debido a que iba a interponer recurso de apelación, tal como consta en el Acta de Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 24 de enero de 2006.
La Entidad por su parte sostiene que no aceptó recibir el sobre económico de FORZA S.A., porque no estaba en obligación de hacerlo en virtud del artículo 154 del Reglamento, ignorando el paradero del mismo.
19. Cabe destacar que las Entidades, en la conducción de los procesos de selección a su cargo, deben actuar en concordancia con los principios que rigen las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administrativo general.
20. La transgresión a la obligación de actuar de acorde al principio de legalidad trae como consecuencia la nulidad de los actos administrativos dictados o emitidos en contra de las disposiciones en las que enmarca el sistema normativo a las actuaciones de la Administración.
21. En relación a ello, el artículo 57 de la Ley establece que la nulidad del proceso de selección puede declararse debido a un acto expedido por un órgano incompetente, por haber contravenido de la legalidad y el ordenamiento jurídico, o se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la Ley, debiéndose señalar a qué etapa se retrotraerá el proceso.
22. Es en razón a ello, que se observa que la Entidad actuó con trasgresión del principio del debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del Artículo IV de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual los administrados tienen el derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada de la Administración y las normas establecidas para determinar la validez de los actos administrativos.
23. En consecuencia, de la fundamentación expuesta en los párrafos anteriores, corresponde declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa FORZA S.A. y, por su efecto, revocar la Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP y declarar nulo el proceso de selección hasta la etapa de presentación de propuestas, en razón a que resulta imposible realizar la evaluación integral de las ofertas, al no haber aceptado la Entidad retener en custodia la propuesta económica del postor impugnante, resultando irrelevante pronunciarse respecto a los argumentos expuestos contra el postor SERVICIOS GENERALES S.R.L.
Por estos fundamentos, con la intervención de la Dra. Wina Isasi Berrospi, en reemplazo del Ing. Félix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galdós y del Dr. Oscar Luna Milla y atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 159- 2006-CONSUCODE/PRE, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004- PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el postor FORZA S.A. contra la Resolución de Gerencia de Operaciones GOLE-006-2006-PP, que declaró improcedente su recurso de apelación planteado contra la descalificación de su propuesta técnica y, por su efecto, nulo el Concurso Público CP-0002-2005-OLE/PETROPERU convocado para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada para las Instalaciones de PETROPERÚ – Operaciones Oleoducto (Piura / Terminal Bayóvar)”, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de presentación de propuestas, de acuerdo a los argumentos expuestos en la fundamentación.
2. Devolver la garantía otorgada por el postor FORZA S.A. para la interposición del recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Isasi Berrospi
Beramendi Galdós
Luna Milla
[1] Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de uso Civil del Ministerio del Interior.