Res. Nº 256/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Declara infundado el recurso de revisión, de conformidad con el numeral 1) del artículo 171 del Reglamento de la materia.
Lima, 26.ABRIL.2006
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 25 de abril de 2006, el Expediente N° 135/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio integrado por las empresas GYM S.A. y E&M Sistemas Integrales S.R.L., contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación presentado contra la descalificación de su propuesta técnica, respecto del Ítem Nº 1 de la Licitación Pública N° 0005-2005-UNCP, Primera Convocatoria, convocada por la Universidad del Centro del Perú, para la adquisición de red de data para el pabellón de administración y gobierno de la UNCP; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 24 de marzo de 2006, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. La Universidad Nacional del Centro del Perú, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 0005-2005-UNCP, con el objeto de adquirir una red de data para el pabellón de administración y gobierno de la Entidad. Entre los bienes requeridos en las bases se incluyó el ítem Nº 1 (cableado estructurado y equipos de comunicación) por un valor referencial de S/. 921 529,97.
2. El 29 de diciembre de 2005, el Comité Especial otorgó la buena pro del mencionado ítem a la empresa E – Business Distribution Perú S.A., en adelante E – Business, mientras que la propuesta presentada por el Consorcio G y M S.A. – E & M Sistemas Integrales S.R.L., en adelante el Impugnante, fue descalificada por no alcanzar el puntaje mínimo requerido en la etapa de evaluación técnica.
3. El 6 de enero de 2006 el Impugnante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación del acto de otorgamiento de la buena pro a favor de E – Business, así como la descalificación de sus propuestas técnica y económica, la recalificación de la propuesta técnica del Impugnante y, en consecuencia, se adjudique la buena pro a su favor.
El Impugnante manifestó en su recurso lo siguiente:
(i) Con relación a la descalificación de su propuesta técnica, el Impugnante manifestó que ello se debió a la inadecuada calificación que le otorgó el Comité Especial en el factor de evaluación denominado Garantía del fabricante por equipos o materiales pasivos, en el que debió otorgársele el puntaje máximo, es decir, 10 puntos .
(ii) Al respecto, el formato Nº 10 de las bases establece que la garantía técnica otorgada por el fabricante era de presentación facultativa. Asimismo, el numeral 4.1.1 precisaba que el fabricante de la solución de cableado estructurado, una vez culminada la implementación, debía presentar un certificado de garantía no menor a veinte años. Por tanto, se entiende que el postor tenía la responsabilidad de presentar dicho documento al momento en que se culminaba la implementación, de acuerdo con los lineamientos y normas estándares establecidos por instituciones a nivel internacional y por ende, para alcanzar el máximo puntaje en dicho rubro, los postores sólo debían presentar una declaración jurada en la que otorgaba más de 30 años de garantía, tal como lo hizo el Impugnante.
(iii) De la revisión de la propuesta técnica y económica de E- Busines, se desprenden una serie de errores por los cuales debieron descalificarse. En primer lugar, no adjuntó el formato Nº 1 en su propuesta técnica, en la que debía consignar datos del postor, a pesar de ser de cumplimiento obligatorio. En segundo lugar, los numerales 4.3.1, 4.3.2 y 4.3.3 de las bases requería un switch de 24 puertos con determinadas características, las mismas que no se encuentran comprendidas en la oferta técnica de la referida empresa. En tercer lugar, las canaletas presentadas por E – Business son de la marca Zoloda, la cual no cumple con los estándares UL 5A solicitados por las bases integradas del proceso como requerimiento técnico mínimo. En cuarto lugar, las bases determinaban como una de las características de la transmisión que ésta debía tener fibra óptica; sin embargo, la fibra ofertada por la mencionada empresa no cumple con los parámetros de transmisión requeridos, los cuales corresponden a una fibra de última generación, incumpliendo así lo solicitado por las bases. En quinto lugar, la propuesta económica de E – Business no se ajusta a las bases integradas, toda vez que ha presentado dos montos, uno a precios CIF y el otro a precios locales, debiendo consignar su propuesta económica a precios CIF Perú.
4. El 20 de enero de 2006, la Entidad emitió la Resolución Nº 01108-R-2006, publicada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) en la misma fecha, mediante la cual declaró infundado el recurso de apelación presentado por el Impugnante. Los fundamentos de la referida resolución fueron los siguientes:
(i) La Entidad requirió la garantía ofrecida por el fabricante con la finalidad de obtener una certificación de marca para el funcionamiento del sistema y, en vista que la garantía es de largo plazo, en caso la falla se produzca luego de recibido el certificado de marca, la Entidad podía hacer las reclamaciones a los representantes de la marca, por tanto, las bases asignaban puntaje sólo a la garantía del fabricante.
(ii) Los fundamentos expresados por el Impugnante no demuestran que el Comité Especial haya incurrido en errores de interpretación o aplicaciones a las bases ni a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(iii) La observación que hace el Impugnante a la forma de presentación de la información requerida en el Formato Nº 1 por parte de la empresa E – Business, no constituye un error insubsanable que invalide su propuesta
(iv) Con relación a las características del switch ofertado por E- Business, se debe concluir que el mismo cumple con lo estipulado por las bases, toda vez que en su descripción señaló que éste tenía capacidad para proveer Power Over Ethernet y que ello incluía los componentes necesarios para brindarlo en todos sus puertos.
(v) Respecto a la propuesta económica del Impugnante, se concluye que la misma no vulnera ningún dispositivo legal y por tanto, no se ha vulnerado el principio de trato justo e igualitario previsto en el artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
5. Mediante escrito presentado el 25 de enero de 2006 [1], el Impugnante interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación [2]. En esta ocasión reprodujo los fundamentos de la apelación que presentara, señalando, adicionalmente, que el equipo ofertado por E – Business no cumple con los requerimiento técnicos mínimos, en lo referido switch, tal como se desprende de su propuesta técnica y de la página web del fabricante actualizada al año 2006, en las que se puede leer un valor menor al requerido.
6. Mediante Decreto de fecha 30 de enero de 2006, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por el Impugnante, emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección, lo que fue cumplido el 10 de febrero de 2006, mediante la remisión del escrito Nº 1, en el que la Entidad reiteró los fundamentos de la Resolución Nº 01108-R-2006.
7. El 23 de febrero de 2006, el Impugnante presentó sus alegatos, en los cuales manifestó principalmente lo siguiente:
(i) Si bien no es posible argumentar que las bases del proceso de selección indujeron a error, sí es posible concluir que el Comité Especial realizó una interpretación restrictiva y parcial de las mismas.
(ii) El Impúgnate presentó en el proceso tanto la declaración jurada del fabricante como la propia, con la finalidad de garantizar los equipos ofrecidos. Por tanto, si hubiese participado si contar con el respaldo de un fabricante, el Comité Especial no la habría asignado cinco puntos en el rubro de garantías por equipos o materiales, por lo que carece de sustento lo afirmado por la Entidad.
(iii) La garantía del postor y/o fabricante por equipos y materiales era un factor de evaluación y calificación, mas no un requerimiento técnico mínimo, por lo que la presentación de la declaración jurada era facultativa.
(iv) Ningún postor alcanzó el máximo puntaje posible en el rubro de garantía de equipos y materiales, con lo cual se ha corroborado que el exigir más de 30 años de garantía a los fabricantes era desmesurado, toda vez que en la actualidad ningún fabricante de los equipos materia del proceso ofrece una garantía mayor a 25 años.
8. Mediante Decreto de fecha 2 de marzo de 2006, atendiendo al escrito presentado el 1 de marzo del año en curso, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa E – Business Distribution Perú S.A., en calidad de tercero legitimado. En dicho escrito la referida empresa expresó diferentes argumentos por los cuales considera que el recurso de revisión presentado por el Impugnante debe declararse infundado.
9. El 24 de marzo de 2006 se llevó a cabo la Audiencia Pública en la que los representantes del Impugnante, tercero legitimado y la Entidad efectuaron sus informes respectivos.
10. Mediante Decreto de fecha 24 de marzo de 2006, el Tribunal solicitó a la empresa E – Business diversa información ampliatoria.
11. El 30 de marzo de 2006, el Impugnante reiteró los argumentos planteados en su recurso de revisión y escritos posteriores.
12. Mediante escritos presentados el 4 y 18 de abril de 2006, la empresa E – Business remitió la información solicitada por el Tribunal, manifestando, entre otros, lo siguiente:
(i) El Impugnante manifiesta que E – Business presentó los datos consignados en el Formato Nº 1 en un formato distinto al establecido en bases; sin embargo, debe tenerse presente que sí cumplió con presentar todos los datos del postor tal como lo solicitaron las bases integradas.
(ii) Respecto al cuestionamiento referido a que los switches no tendrían capacidad para proveer Power Over Ethernet , debe tenerse presente que en el folio 28 de la propuesta técnica de E – Business se señala que ésta oferta un switch de 24 puertos 10/100/1000 Mbps RJ45, con capacidad de proveer Power Over Ethernet en todos su puertos, asimismo el switch deberá traer incorporado 01 interface 10/100/1000 Base T más 01 interface 1000 Base SX. En este sentido, se cumplió con ofertar un switch con la capacidad de proveer Power Over Ethernet , mas debe tenerse presente que las bases no solicitaban que dicha capacidad se encontrara incorporada al switch , como sí lo hizo al solicitar el interface . Asimismo, resulta pertinente señalar que en la propuesta técnica presentada se demuestra que el switch ofertado incluye los componentes necesarios para brindar Power Over Ethernet 802.3af en todos sus puertos, conforme a lo solicitado.
(iii) Respecto del cuestionamiento referido a que el Switch 6800-24 puertos no cumpliría con las 2200, 000 horas; debe tenerse presente que en el folio 31 de la propuesta de E – Business se indica que dicho bien cumple con lo solicitado en las bases. Asimismo, el Impugnante sustenta su posición en un catálogo del fabricante obtenido en la Web , el que va perdiendo vigencia conforme los equipos van evolucionando, en este sentido, dicho catálogo ha perdido vigencia y ha sido reemplazado por un nuevo catálogo, el cual incluye el equipo ofertado y que se entregará a la Entidad.
Similar situación se aplica al cuestionamiento referido a que el Switch 6800-48 puertos ofertado no cumpliría con tener al menos 330 000 horas.
(iv) Respecto del cuestionamiento referido a que las canaletas marca Zoloda ofertadas no cumplirían con el estándar UL5A; debe tenerse presente que el Impugnante no a sustentado dicho cuestionamiento; además, debe observarse que a fojas 86 de la propuesta de E –Business se señala que las indicadas canaletas cumplen con las certificaciones UL, lo que se confirma con la carta del Distribuidor Autorizado en Perú de dicho bien.
(v) Respecto al cuestionamiento a la fibra óptica ofertada, debe tenerse presente que la Impugnante no sustenta su posición, en cambio, debe observarse que a fojas 72 de la propuesta de E – Business se cumple con ofertar fibra óptica de 62.5/125um, conforme a lo requerido en las bases.
(vi) Respecto al cuestionamiento al Core Switch Fabric ofertado, E – Business cumplió con ofertar un switch que contara con MBTF mínimo de 400 000 horas, lo que se puede observar del folio 306 de la propuesta técnica, en el cual obra la garantía técnica del fabricante, en el cual se señala que el switch ofrecido cuenta con MTBF de 425 714 horas. Debe tenerse presente que el producto ofertado es un equipo nuevo y que será distribuido a partir de este año, por lo que los catálogos presentados fueron los Alcatel OmniSwitch 9000, a fojas 235, y que se trataría del mismo producto en distinta versión, dado que los catálogos o manuales del Switch Fabric Core 9700 aún no son distribuidos.
(vii) Respecto al cuestionamiento a la propuesta económica, debe tenerse presente que la misma contempla un valor referencial total, obtenido de las sumatorias de los montos allí establecidos, cumpliendo de tal manera con las exigencia de las bases.
13. Mediante Decreto de fecha 19 de abril de 2006, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.
FUNDAMENTACIÓN:
1. La impugnación se ha dirigido contra la denegatoria ficta del recurso de apelación que presentara el Impugnante contra su descalificación. De la revisión de los actuados se puede establecer que, en efecto, la apelación se presentó el día 6 de enero de 2006. De acuerdo con el numeral 1) del artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la Entidad debió resolver el recurso y notificar la resolución respectiva en el plazo de 8 día de interpuesto, que venció el 18 de enero de 2005. Sin embargo la resolución que resolvió la apelación recién fue publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado con fecha 20 de enero. Por tanto, debe concluirse que, como ha señalado el Impugnante, se configuró la denegatoria ficta del recurso de apelación, procediéndose en consecuencia al análisis de los asuntos controvertidos.
2. En el caso que nos ocupa, el Impugnante fue descalificado en la etapa de evaluación técnica por no haber alcanzado el mínimo de 35 puntos en dicha etapa, de acuerdo con lo establecido en las bases [3]. Su puntuación fue de 31 puntos. Frente a ello, tanto en su recurso de apelación como en el de revisión ha impugnado la puntuación que el Comité Especial le otorgó en el factor de evaluación denominado “Garantía del fabricante por Equipos o Materiales” .
3. El Capítulo Once de las bases del proceso de selección, que obran en los folios 715 a 717 del anexo remitido por la Entidad se consignó que los documentos que los postores presenten en la memoria descriptiva, entre otros, estarían relacionados con documentación relacionada a la garantía del fabricante [4]. Por su parte, en el literal C. del referido Capítulo Once, se estableció el siguiente criterio de evaluación:
“ C. GARANTÍA DEL FABRICANTE POR EQUIPOS O MATERIALES PASIVOS (PARA LOS ÍTEMS 1 Y 2) 10 puntos
Más de 30 años 10 puntos
Más de 21 a 30 años 5 puntos
(Equipos o materiales pasivos son los medios de transmisión de señales digitales)”.
La acreditación del cumplimiento de la garantía requerida para la evaluación del factor referido se reguló en el Formato N° 10, titulado Garantía Técnica Otorgada por el Fabricante, que es una declaración jurada mediante la cual éste ofrecía la garantía.
El problema se ha suscitado porque el Impugnante presentó una declaración jurada suscrita por su representante legal, en la que ofreció una garantía para materiales y equipos pasivos por 31 años [5].
4. El Impugnante sostiene que deben otorgársele los 10 puntos establecidos por las bases como la máxima calificación en este rubro específico. Los fundamentos de la pretensión del Impugnante son, básicamente, los siguientes: (i) La página 7 de las bases que la garantía debía ser suscrita por el postor y/o el fabricante, documento que era de presentación facultativa; y (ii) En la actualidad ningún fabricante otorga garantía por un período mayor a los 25 años.
La Entidad, por su parte, ha señalado en la resolución impugnada que las bases únicamente otorgan puntuación a una garantía extendida por el fabricante, lo que es necesario debido al extendido plazo de ésta, lo que les facilitaría efectuar los reclamos en caso de defecto.
5. Con relación al primer fundamento de la impugnación, es necesario señalar que las bases, en efecto, señalaron en el literal c., numeral 7, A, que los factores de evaluación considerarían la garantía comercial del postor y/o el fabricante. Sin embargo, el texto del Literal C. del Capítulo Once, como se ha transcrito en la fundamentación del numeral 2 de la presente, fue expreso en señalar que la garantía debería ser extendida por el fabricante de los equipos o materiales pasivos. Sin embargo, en caso de que subsista duda, el texto del Anexo 10 fue determinante porque se refiere a una declaración jurada suscrita por el fabricante, que en el caso sometido a decisión no se presentó.
El segundo fundamento del recurso, según el cual los fabricantes no extienden garantías mayores a 25 años es un asunto que debió aclararse en la etapa de consultas u observaciones. En efecto, más allá de que las prácticas comerciales restrinjan la cobertura de las garantías al plazo señalado por el Impugnante, resulta claro que las bases obligaron de tal modo a los postores, que debieron haber efectuado alguna consulta u observación para su oportuna modificación. Lo que no resulta admisible es que una declaración que debió haber sido emitida por el fabricante sea sustituida por una del propio postor, lo que acarrea problemas en la evaluación de todos los demás postores.
Si bien este Tribunal puede juzgar la razonabilidad de las exigencias de las bases y, en su caso, decretar la nulidad de las mismas, ello es posible cuando se está en presencia de cláusulas irrazonables probadas e incontrastables. Sin embargo, en este caso tal solución no se justifica porque, como se indicó, pese a que el tenor de las bases lo indicaba, el postor impugnante presentó una declaración que correspondía ser emitida por el fabricante. La admisión de su oferta en este aspecto acarrearía problemas en la calificación del otro postor, a lo que se suma que una nulidad en el proceso es gravosa por cuanto retrasaría la satisfacción de la necesidad de la Entidad.
Los fundamentos indicados aconsejan que el recurso sea declarado infundado.
6. Como se ha establecido en numerosos antecedentes, la pérdida de la calidad de postor derivada de la descalificación en la evaluación técnica determina también la pérdida de la legitimación para impugnar la buena pro, pues su otorgamiento es un acto producido en una etapa posterior a la descalificación, en la que técnicamente el postor descalificado no ha participado. Por tanto, los cuestionamientos de la oferta del postor adjudicatario de la buena pro no pueden ser materia de revisión, sin perjuicio de que la Entidad, en ejercicio de sus funciones, exija en la etapa contractual el cumplimiento de cada una de las condiciones exigidas en las bases, así como la verificación del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el postor adjudicatario.
7. Al haberse determinado que el Comité Especial obró con apego a las bases, en aplicación del numeral 1) del artículo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debe declararse infundado el recurso de revisión materia de la presente.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar Infundado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio G y M S.A. – E & M Sistemas Integrales S.R.L. contra la denegatoria ficta del recurso de apelación presentado contra la descalificación de su oferta técnica del Ítem Nº 1 de la Licitación Pública Nº 0005-2005-UNCP, Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.
2. Declarar nula por extemporánea la Resolución Nº 01108-R-2006 emitida por la Universidad Nacional del centro del Perú, por los fundamentos expuestos.
3. Disponer la ejecución de la garantía presentada para la interposición del recurso materia del presente pronunciamiento.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Isasi Berrospi.
[1] El cual fue subsanado el 27 de enero de 2006.
[2] El Impugnante manifestó en su recurso de revisión que si bien la Entidad emitió la Resolución Nº 01108-R-2006, que resolvía el recurso de apelación presentado, ésta fue publicada en forma extemporánea en la página del SEACE, por lo que se había configurado la denegatoria ficta.
[3] Acta de fecha 29 de diciembre de 2005, obrante en folios 55 del Anexo del expediente remitido por la Entidad.
[4] Segunda viñeta del Capítulo Once. Página 11 de las bases; folio 717 del anexo del expediente.
[5] Folio 34 de la propuesta técnica del Impugnante.