Resolución N° 2058-2007-TC-S4 (27/11/2007)
2058-2007-TC-S4
SUMILLA : Las Bases no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad. En ese sentido, la clara y precisa identificación del objeto materia de convocatoria, la determinación de sus requerimientos técnicos mínimos, así como los criterios de evaluación y calificación constituyen requisitos fundamentales que deben estar contemplados en las Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrán exactamente qué proponer, o sus propuestas no podrán ser cotejables con el mínimo de objetividad necesaria que garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes.
Lima, 27 de noviembre de 2007
Visto en sesión de fecha 26 de noviembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2809/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor PLASTIMEDIC S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem N.º 45 (Jabón líquido antibacteriano x 800 ML) de la Adjudicación Directa Pública N.º 0002-2007-HSEB/CE (Primera Convocatoria), realizada por el Hospital Sergio E. Bernales, para la adquisición de material de aseo, oído el informe oral en la Audiencia Pública de fecha de 21 de noviembre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
13. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 16 de agosto de 2007, el Hospital Sergio E. Bernales, en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N.º 0002-2007-HSEB/CE (Primera Convocatoria), para la adquisición de material de aseo, por un valor referencial total ascendente a S/. 364 768.26 nuevos soles , incluidos los impuestos de ley. El ítem convocado materia de cuestionamiento es el siguiente:
ITEM
OBJETO
CANTIDAD
VALOR REFERENCIAL
S/.
45
Jabón líquido antibacteriano x 800 ML
420
9 786.00
14. El 28 de agosto de 2007, el Comité Especial integró las Bases, registrándose dicho acto en el SEACE en la misma fecha.
15. Con fecha 04 de setiembre de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación y apertura de propuestas, oportunidad en la cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas para el ítem 45 de los siguientes postores: CONSORCIO FERCO MEDICAL-KIMBERLY CLARK DEL PERÚ, PLASTIMEDIC S.R.L., SERHUAN S.A.C. y DROGUERÍA TNT S.A.C.
16. El 12 de setiembre de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación, apertura, calificación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del acotado ítem a favor del postor, conforme a los resultados que se detallan a continuación:
Postores
Ítem 4
Puntaje
Técnico
Ponderado
Monto
Oferta
S/.
Puntaje
Econ.
Ponderado
Puntaje
Total+Bonif.
20%
Orden
de
Prelación
DROGUERÍA TNT S.A.C.
100.00
7 140.00
95.94
118.54
1
SERHUAN S.A.C.
90.00
6 850.20
100.00
111.60
2
CONSORCIO FERCO MEDICAL-KIMBERLY CLARK DEL PERÚ
90.00
9 786.00
70.00
100.80
3
PLASTIMEDIC S.R.L.
Descalificado por no cumplir requisitos técnicos mínimos: el triclosan debe ser de 0.3 y el producto presentado tiene triclosan de 0.025
17. Mediante escrito presentado el 24 y subsanado el 26 de setiembre de 2007, el postor PLASTIMEDIC S.R.L., en lo sucesivo PLASTIMEDIC, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem N.º 45, toda vez que el argumento alegado por el Comité Especial para tal efecto carece de sustento, en razón a que las especificaciones técnicas de las Bases no señalan cuál es el principio activo que debe contener el producto solicitado para el referido ítem, sólo indican que éste tiene que ser antibacteriano, por lo que el producto ofertado por su empresa cumple todos los requisitos técnicos mínimos establecidos en las Bases, así como los dispositivos legales y sanitarios de la materia.
18. Mediante decreto de fecha 27 de setiembre de 2007 se admitió a trámite el recurso de apelación y se dispuso se notifique a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.
19. El 17 de octubre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.
20. El 21 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia pública, en la cual hizo uso de la palabra el representante de PLASTIMEDIC.
FUNDAMENTACIÓN:
79. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por PLASTIMEDIC contra la descalificación de su propuesta técnica presentada para el ítem N.º 45 (Jabón líquido antibacteriano x 800 ML) de la Adjudicación Directa Pública N.º 0002-2007-HSEB/CE (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de material de aseo.
80. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso el asunto controvertido propuesto por el postor recurrente consiste en determinar si la descalificación de su propuesta técnica presentada para el acotado ítem, se efectuó de conformidad a las Bases Integradas y las normas de la materia.
81. Sin embargo, de manera preliminar al análisis del tema controvertido planteado y, teniéndose en cuenta que el cuestionamiento que ampara el recurso presentado se refiere a la aplicación de las reglas contenidas en las Bases del proceso de selección, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones que la normativa en materia de contratación estatal establece al proceso, a fin de cautelar su legalidad y validez.
82. Ahora bien, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otra que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.
Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.
De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.
83. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias.
84. Sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en el Principio de Eficiencia previsto en el numeral 4) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado57 (en adelante La Ley), los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.
A su vez, el numeral 5) de la acotada norma referido al Principio de Transparencia , establece que toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
85. Con el objeto de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que el artículo 12 de La Ley dispone que, sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de La Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deben cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, petrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
Del mismo modo, el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado58 (en adelante El Reglamento) prevé que las características técnicas deben, en primer lugar, incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos; en segundo término, sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes entre el bien, servicio u obra requerido y su costo o precio; y, en tercer orden, tener en cuenta las condiciones del mercado al momento de formularse los requerimientos específicos.
86. Por su parte, el artículo 54 del mencionado cuerpo reglamentario prescribe que la elaboración de las Bases es competencia y responsabilidad del Comité Especial, quien llevará a cabo ese cometido conforme a la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación preparado por el órgano encargado de las adquisiciones y contrataciones de La Entidad, a cuyo efecto deberá contemplar las condiciones mínimas señaladas en el artículo 25 de La Ley, tales como las referidas al detalle de las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, según el caso, el cual puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; el método de evaluación y calificación de propuestas, entre otras.
87. Según se observa de las normas glosadas, el órgano encargado de las adquisiciones y contrataciones de La Entidad es quien proporciona al Comité Especial los documentos donde conste la descripción y especificaciones técnicas del bien a adquirirse, así como toda la información técnica y económica que pueda servirle para cumplir su función. Recibida esa documentación por parte del órgano encargado de las adquisiciones, el Comité Especial procede a elaborar las Bases del proceso de selección. Si el expediente enviado por el órgano de adquisiciones adolece de la falta de información necesaria para cumplir el encargo asignado, el Comité Especial debe solicitarla a dicho órgano.
88. En el caso que nos ocupa, las especificaciones técnicas del bien materia de contratación en el ítem N.° 45 fueron detalladas en el Anexo A de las Bases Integradas, de la siguiente manera:
45
JABÓN LÍQUIDO ANTIBACTERIANO X 800 ML
SACHET
> EMPAQUE PRIMARIO: ENVASE (BOLSA) PLASTICA SELLADA CON VALVULA ANTIGOTEO, DE FACIL FIJACION / EMPAQUE RESISTENTE A LA MANIPULACION, TRANSPORTE Y ALMACENAJE, QUE GARANTICE LAS PROPIEDDADES FISICAS Y QUIMICAS DEL PRODUCTO / LIBRE DE PARTICULAS EXTRAÑAS
89. Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en los artículos 62 y 63 del Reglamento, los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulen el objeto materia de la contratación, los que deberán ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida.
90. En este contexto, debe tenerse en cuenta que las Bases son las reglas de juego para el proceso de selección, las cuales ayudan a la Entidad a obtener la mejor propuesta para satisfacer sus necesidades, a la vez que el Comité Especial es responsable de su elaboración, según las definiciones y características establecidas por la dependencia encargada de contrataciones y adquisiciones, las cuales se reflejarán en los requerimientos técnicos mínimos, así como en los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria estipulado en las Bases.
91. Es por ello, que las Bases no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad59. En ese sentido, la clara y precisa identificación del objeto materia de convocatoria, la determinación de sus requerimientos técnicos mínimos, así como los criterios de evaluación y calificación constituyen requisitos fundamentales que deben estar contemplados en las Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrán exactamente qué proponer, o sus propuestas no podrán ser cotejables con el mínimo de objetividad necesaria que garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes.
92. Por otro lado, cabe precisar que una cuestión importante que debe considerarse está referida al margen de discrecionalidad que le asiste a las Entidades para especificar el bien, servicio y/u obra solicitada. Debe existir un mínimo necesario de especificaciones, no sólo para la identificación del objeto, sino para que las propuestas concernientes a éste sean razonablemente cotejables.
Asimismo, es necesario señalar que toda discrecionalidad por y para ser tal, tiene necesaria y obligatoriamente límites, dado que sin ellos sería arbitrariedad. Por lo tanto, se afirma que no puede existir proceso de selección sin obediencia a los principios de transparencia y trato justo e igualitario y, que éstos no pueden existir sin la concurrencia del mayor número de postores, cuyas condiciones no comprometan la viabilidad del mantenimiento de las propuestas a ser presentadas.
Conforme a lo expuesto, en las Bases se deberán establecer los requerimientos técnicos que deberán cumplir los postores, los cuales tienen la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del requerimiento, determinando la admisibilidad de las propuestas para su posterior evaluación y asignación de puntaje correspondiente.
93. De la revisión de los antecedentes que obran en autos, cabe señalar que, mediante Oficio N.° 001-OAJ-HNSEB-07 remitido a este Colegiado el 17 de octubre de 2007, La Entidad manifestó que para el bien solicitado en el ítem N.° 45, se requería que éste contenga el principio activo triclosan de 0.3%, puesto que ése es el porcentaje mínimo recomendado para este tipo de bienes, por lo que por razones de bioseguridad de su establecimiento no aprobaron la muestra del postor recurrente, por contener el bien ofertado por éste una concentración de triclosan de 0.025%.
94. En atención a lo expresado, si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesidades de la Entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto también que éstas deben observar los Principios de Eficiencia, Transparencia y Trato Justo e Igualitario, así como las normas que garantizan el debido procedimiento administrativo, cuya aplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial, pues de lo expresado anteriormente por La Entidad queda claro que ella consideraba como especificación mínima que el principio activo del producto a ofertarse era el triclosan de 0.3%, lo cual no fue plasmado objetivamente en las Bases a fin que los eventuales postores pudiesen adecuarse al requerimiento formulado, incurriéndose de esta manera en un vicio de nulidad debido a que la omisión en la descripción de sus características no permite adquirir un bien que reúna todos los requisitos y condiciones necesarios para su uso final.
95. Por lo expuesto en los numerales precedentes, este Colegiado concluye que el proceso de selección adolece de un vicio de nulidad relativo a la contravención de lo establecido en los artículos 3 numerales 4), 5) y 8) y 25 de La Ley y, 54 del Reglamento; razón por la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de La Ley, la Adjudicación Directa Pública N.º 0002-2007-HSEB-CE (Primera Convocatoria), respecto del ítem N.° 45, deviene nula, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación y precisión en las Bases del detalle de las especificaciones técnicas mínimas que debe tener el bien a adquirirse en dicho ítem, específicamente, en el aspecto referido al principio activo y el porcentaje que debe contener éste; siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el recurso de apelación, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento.
Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
29. Declarar NULA la Adjudicación Directa Pública N.º 0002-2007-HSEB-CE (Primera Convocatoria), respecto del ítem N.° 45, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación y precisión en las Bases del detalle de las especificaciones técnicas mínimas que debe tener el bien a adquirirse en dicho ítem, específicamente, en el aspecto referido al principio activo y el porcentaje que debe contener éste; e, irrelevante pronunciarse respecto de la pretensión materia del recurso de apelación planteado por PLASTIMEDIC S.R.L., por los fundamentos expuestos.
30. Devolver la garantía otorgada por el postor PLASTIMEDIC S.R.L. en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.
31. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.
32. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Luna Milla.
Isasi Berrospi.
Mejía Cornejo.