Res. Nº 163/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Declara fundado el recurso de revisión, de conformidad con el numeral 2) del artículo 171 del Reglamento de la materia.
Lima, 10.MARZO.2006
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 10 de marzo de 2006, el Expediente N° 1624/2005.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Comercial Tres Estrellas S.A. y CEDAQUI E.I.R.L., contra la Resolución Directoral N° 292-2005-INPE/20, respecto de los Ítems 1 y 2 de Licitación Pública Nº 001-2005-INPE/20, Primera Convocatoria, convocada por la Dirección Regional Sur Oriente Cusco del Instituto Nacional Penitenciario – INPE, para la adquisición de alimentos preparados para personal de seguridad, internos, internas y niños menores de tres años hijos de internas de los establecimientos penitenciarios de sentenciados Quencoro Varones y Quencoro Mujeres, oído el informe oral en la Audiencia Pública realizada el 7 de marzo de 2006, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. La Dirección Regional Sur Oriente – Cusco del Instituto Nacional Penitenciario –INPE, convocó a la Licitación Pública N° 001-2005-INPE/20 con el objeto de contratar el suministro de alimentos preparados para el personal de seguridad, internos e hijos de éstos del Establecimiento Penitenciario de Sentenciados Quencoro de la ciudad del Cusco.
2. El día 31 de octubre de 2005 se efectuó el acto público de presentación de ofertas, ocasión en la que el Comité Especial decidió descalificar la oferta técnica del Consorcio integrado por las empresas Comercial Tres Estrellas S.A. y Cedaqui E.I.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, atendiendo a las observaciones formuladas por la nutricionista presente en el acto [1], las que, de acuerdo con el acta notarial respectiva, fueron las siguientes:
“(…) Según el análisis realizado por la Sra. Nutricionista Deli Elsa Sagastuegui Plasencia manifiesta que no cumple, en mérito a que las cantidades observadas están excedidas para la preparación presentada respecto a internos. Respecto a personal de seguridad indica que no cumple en mérito a que las cantidades presentadas en el menú elaborado son elavadas (sic) por lo que eleva los kilo calorías y respecto al menú de hijos de internas , precisa que si cumple pese a que la cantidad de proteínas son muy elevadas para el peso de los niños a peso estimado del niño se estaría incrementando mucha carga renal (…)” (sic)
3. Con fecha 8 de noviembre de 2005 el Impugnante interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta técnica, solicitando que ésta sea readmitida en el proceso. Los fundamentos del indicado recurso fueron los siguientes:
(i) En lo que respecta al menú para los internos, su propuesta se ciñe a lo establecido en el Formato N° 7 de las bases, pues propuso la frecuencia y cantidad de alimentos establecida en el Anexo A 1, totalizando 2 980,62 kilocalorías;
(ii) En lo que respecta al menú del personal de seguridad, se ha señalado que las cantidades propuestas son elevadas, habiéndose incrementado las kilocalorías, lo que no ha sido adecuadamente fundamentado, pues en su propuesta ofertó la frecuencia y cantidad de alimentos establecida en el Anexo A 1, totalizando 3 358 kilocalorías, máxime si de acuerdo al numeral 4.2.1 de las bases los menúes son meramente referenciales;
(iii) El menú presentado por el consorcio N° 4 no cumple el esquema de raciones con combinaciones balanceadas establecido en las bases. Asimismo, en “al menos uno” de los formatos presentados no se observa el cumplimiento de la distribución calórica ni la dosificación contenida en el Anexo A-1; y,
(iv) En el caso de la empresa adjudicataria de la buena pro, únicamente debió haberse computado como monto para la evaluación de la experiencia S/ 692 785,36 por lo que en el ítem N° I sólo debió habérsele otorgado 30 puntos y no 35. Asimismo, a los postores Miranda Samanes y Monje Azpur sólo debió considerarse para la evaluación su experiencia en el expendio de alimentos preparados.
4. Mediante la Resolución Directoral N° 265-2005-INPE/20, fechada el 18 de noviembre de 2005, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación presentado por el Impugnante, declarando nulo todo lo actuado en el proceso, retrotrayéndolo a la etapa de evaluación de propuestas. El fundamento de la decisión de la Entidad fue, principalmente, que las bases no habían establecido límites máximos para la configuración calórica de las propuestas, de lo que se concluía que la oferta del Impugnante se había formulado dentro de los parámetros establecidos en las bases [2].
5. El día 5 de diciembre de 2005 se efectuó la evaluación de las ofertas, ocasión en la que el Comité Especial descalificó nuevamente la oferta del Impugnante, así como la del otro postor participante, con lo que se declaró desierto el proceso de selección. La fundamentación de la decisión del Comité Especial fue la siguiente [3]:
(i) De conformidad con el literal k.4.2.1. de las bases, los postores debían presentar copia de la licencia de funcionamiento, “en este caso de los consorciados”;
(ii) En el caso del Impugnante, el consorciado que efectuará el suministro de los alimentos (Cedaqui E.I.R.L.) no presentó la copia de su licencia de funcionamiento;
(iii) Adicionalmente, tratándose de la empresa consorciada Comercial Tres Estrellas S.A., la licencia de funcionamiento presentada le fue otorgada para el envasado de productos alimenticios. En el caso de la licencia expedida por la Municipalidad de El Agustino, se refiere a la venta de víveres en general; y,
(iv) En el caso de los menúes presentados en la oferta del Impugnante, su composición, en lo que respecta a proteínas, carbohidratos y grasas, registra el 60.41 % del valor calórico total, pese a que, de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo 1 de las bases, dicho valor debería situarse entre el 55% y el 60%.
6. Con fecha 12 de diciembre de 2005 el Impugnante interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, recurso que fue declarado infundado mediante la Resolución Directoral N° 292-2005-INPE/20 de 22 de diciembre del referido año, registrada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del estado –SEACE- con fecha 23 de los indicados mes y año. Los fundamentos de la Entidad, en lo que respecta a la presentación de la licencia de funcionamiento de ambos coasociados, fue que dicha obligación estuvo dispuesta en el numeral 4.2.1, literal k) de las bases. En lo que atañe a la causal de descalificación relativa a la conformación de los menúes de la oferta del Impugnante, la Entidad señaló que la referida causal fue determinada por el Comité Especial, que es un órgano colegiado autónomo.
7. El día 30 de diciembre de 2005 el Impugnante interpuso recurso de revisión contra la Resolución Directoral N° 292-2005-INPE/20, solicitando se deje sin efecto la declaratoria de desierto del proceso de selección y se le otorgue la buena pro. Los fundamentos del recurso fueron los siguientes:
(i) La Entidad ha señalado que debió haberse presentado en la oferta técnica copia de la licencia de funcionamiento de ambos consorciados, lo que no fue establecido expresamente en las bases del proceso, porque tal exigencia atenta contra la naturaleza del consorcio, que es precisamente permitir la complementación de recursos de sus integrantes;
(ii) La Directiva N° 003-20037CONSUCODE/PRE, que regula la participación de los consorcios en los procesos de selección dispone, en su numeral 6.1.3 que en las actividades de intermediación u otras actividades reguladas, los integrantes del consorcio que se hayan obligado a ejecutar conjuntamente las referidas actividades deben contar con las autorizaciones exigidas por ley. No obstante, el servicio materia de convocatoria por parte de la Entidad no es de la naturaleza de que trata la disposición glosada, no siendo exigible autorización a cargo del Ministerio de Trabajo para las empresas que suministren alimentos;
(iii) Si bien Cedaqui E.I.R.L. es la empresa que efectuará el suministro de alimentos, debe considerarse que se presentó copia de la licencia de funcionamiento de la otra empresa consorciada;
(iv) Resulta inexplicable que se requiera licencia de funcionamiento para una actividad que se desarrollará en el interior del establecimiento penitenciario, tal como se establece en el numeral 6 del Anexo A de las bases;
(v) En cuanto a la licencia de funcionamiento del otro consorciado, la empresa Comercial Tres Estrellas S.A., en dicho documento se refiere al embolsado de productos en general, venta de víveres en general, carnes, aves y otros, de lo que se infiere que tal documento también faculta al expendio de alimentos preparados, pues se trata de una nomenclatura CIIU (alimentos en general). Además, toda la experiencia acreditada por la empresa en cuestión se refiere al suministro de alimento a varios establecimientos penitenciarios de Lima;
(vi) Con relación al exceso del 0.41 % del valor calórico total en lo que respecta a la presencia de proteínas, carbohidratos y grasas de los menúes propuestos, la Entidad ha obviado considerar que los menúes propuestos únicamente son referenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el literal I) del punto 4.2.1 de las bases. Por lo demás, en un caso similar, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución N° 317-2004.TC-SU) ha determinado que los menúes propuestos constituyen parámetros referenciales;
(vii) El exceso determinado por el Comité Especial en lo consignado en el folio 108 de la propuesta (0.41%) equivale en términos nutricionales a ¾ de una cucharadita de azúcar o 5 grs. de papa; y,
(viii) Las empresas consorciadas brindan en la actualidad servicio de suministro de alimentos preparados en diferentes establecimientos penitenciarios.
8. Con fecha 3 de marzo de 2006 el Impugnante presentó un escrito manifestando que la decisión de la Entidad debe ser revocada pues la exigencia de contar con licencia de funcionamiento a todos los consorciados limita la participación de empresas que domicilien en regiones distintas de la ubicación de la Entidad, exigencia inoficiosa sin se tiene en cuenta que el suministro de los alimentos se efectuará en el interior del establecimiento penal. Añade que el objeto del proceso es el suministro de raciones alimenticias dentro de determinados parámetros determinados en las bases, por lo que la exigencia de licencias de funcionamiento, requisito que ha cumplido, es burocrática y contraria al principio de eficiencia. En lo relativo al exceso en la presencia de proteínas, carbohidratos y grasas en los menúes propuestos, debe considerarse que tales menúes eran meramente referenciales, posición que fue asumida por la Entidad en la Resolución Directoral N° 265-2005-INPE/20, lo que no fue considerado por el Comité Especial al efectuar la evaluación materia de cuestionamiento.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El proceso de selección en el que se han suscitado los hechos materia de examen fue convocado en el mes de agosto del año 2005. En el ínterin, además de los trámites administrativos dispuestos por las normas de la materia, se ha presentado una declaratoria de nulidad por parte de la Entidad y la declaratoria de desierto por el Comité Especial. Es decir, a la fecha, la Entidad no ha logrado materializar la contratación que se propuso hace varios meses.
En esta ocasión el tema que ha suscitado la controversia es la descalificación de la oferta del Impugnante dictaminada por el Comité Especial y confirmada por la instancia de la Entidad que resolvió el recurso de apelación. Al respecto, un primer asunto que llama la atención es que en la primera ocasión en que se descalificó la oferta del Impugnante, el 31 de octubre de 2005 (ver numeral 2 de los antecedentes), la razón de la descalificación de dicha oferta también estuvo referida a la composición de los menúes propuestos por el Impugnante, asunto que se vuelve a discutir en el presente recurso, pese a que la Entidad señaló en la Resolución Directoral N° 265-2005-INPE/20 que la oferta del Impugnante se había formulado dentro de los parámetros establecidos en las bases. Igualmente, llama la atención que, pese a que en la primera evaluación se revisó la propuesta del Impugnante, ocasión en que se debió haber observado todo aquel asunto que invalidaba la oferta, recién en la segunda evaluación se ha detectado una nueva causal, reprochándose al Impugnante el hecho de no haber presentado la copia de la licencia de funcionamiento de las dos empresas conformantes del consorcio. No cabe duda que los hechos referidos, que se vinculan con la eficiencia en la conducción del proceso de selección, son la causa de la dilación en el desarrollo del proceso.
2. Los dos temas que deben ser materia de análisis y resolución en el caso que nos ocupa son los siguientes: (i) La legalidad de la decisión de la Entidad de descalificar al Impugnante por no presentar la copia de licencia de funcionamiento de las dos empresas consorciadas; y, (ii) Si los menúes propuestos tenían carácter referencial y, por ello, la composición de los mismos podían no ser exactos en cuanto a los requerimientos calóricos y nutricionales.
3. Con relación al primer asunto, el literal k) del numeral 4.2.1. de las bases dispuso que los postores debían presentar la fotocopia simple de la licencia de funcionamiento otorgada por la Municipalidad. En orden a este requerimiento, el Impugnante sostiene que en su oferta técnica presentó la copia de la referida licencia correspondiente a una de las empresas consorciadas. La Entidad, sin embargo, manifiesta que en la oferta se debió adjuntar las licencias de ambas empresas conformantes del consorcio.
Un primer asunto que contrasta con la importancia dispensada por la Entidad a la presentación de la copia de la licencia de funcionamiento de los postores es el hecho que, como ha señalado el Impugnante, de acuerdo con el numeral 6 de las bases, la preparación de los alimentos se efectuaría también en las instalaciones del centro penitenciario. Este hecho, de por sí, cuestiona la utilidad del requerimiento en el que se ha basado la descalificación del Impugnante, así como de la pertinencia de la consignación en las bases de un requerimiento de tal naturaleza, pues no se trata de un establecimiento abierto al público en el que deben observarse normas municipales como zonificación u otras aplicables sino de un servicio que se prestará al interior de un centro carcelario.
En el contexto señalado en el párrafo precedente, no cabe duda que los hechos deben juzgarse dentro de la importancia relativa del requerimiento formal de las bases. Adicionalmente, tratándose de un consorcio, cuya finalidad precisamente es la complementación de los recursos y aptitudes de sus integrantes, resulta contrario a su naturaleza exigir que todos los integrantes cuenten con habilitaciones de la misma especie, pues la complementación precisamente radica en que los recursos que carecen unos integrantes son complementados con los que poseen los demás. En tal sentido, si una de las empresas consorciadas cuenta con licencia de funcionamiento –requerimiento de dudosa eficiencia en este caso- tal hecho debe ser suficiente para admitir en el proceso al consorcio, máxime si en este caso no es aplicable el numeral 6.3.1. de la Directiva N° 003-20037CONSUCODE/PRE, que se refiere a actividades reguladas, como la intermediación financiera, intermediación con valores, intermediación laboral, etc.
Con relación a las dudas de la Entidad respecto de que la licencia acreditada por la empresa Comercial Tres Estrellas le autorice el expendio de alimentos preparados, es necesario señalar que la descalificación de un postor no puede basarse en dudas de las entidades, máxime si, como se ha referido, el requerimiento como tal es de dudosa utilidad y pertinencia.
4. El segundo asunto debatido se refiere a un exceso del porcentaje de carbohidratos, grasas y proteínas que registraría el menú propuesto en el folio 108 de la oferta del Impugnante. Dicho exceso, ascendente al 0.41% del valor calórico total, se registra en la sumatoria del valor calórico de tres menúes de un día destinados al personal de seguridad del establecimiento penitenciario (desayuno + almuerzo + comida). El Impugnante señala que el exceso en cuestión equivale a ¾ de una cucharadita de azúcar y por ello es intrascendente, además de que dicho menú tiene la condición de meramente referencial, de acuerdo a las bases.
El literal i) del numeral 4.2.1 de las bases dispuso que los postores debían presentar una relación mínima de 30 menúes para el personal de seguridad, 30 menúes para internos y 15 menúes para niños. Además, la disposición acotada dispuso que debía descomponerse el valor calórico de un menú para personal de seguridad, uno para internos y uno para niños. A continuación, se establece en la parte final del literal que los menúes referidos servirán como menúes referenciales.
El carácter referencial de los menúes detallados en las propuestas se condice con la naturaleza del servicio a prestar, que contiene diversas normas relativas a la calidad y composición de los alimentos que deberán suministrarse, asunto que deberá ser objeto de supervisión por parte de la Entidad. Debe tenerse presente, asimismo, que el Anexo A 1 de las bases previó las especificaciones técnicas mínimas de los alimentos en lo que atañe a las calorías, proteínas, carbohidratos y grasas, así como los insumos que deben utilizarse. Por ello, este asunto no es del arbitrio de los postores, los que se sujetan a las bases, siendo en la ejecución de las prestaciones obligacionales que se deberá evaluar que los alimentos se ciñan a los requerimientos expresados. De ahí que en la página 29 de las bases se haya dispuesto que deberá ejercerse un control periódico de la calidad de los alimentos en lo que respecta al requerimiento nutricional de las raciones, lo que estará a cargo de un nutricionista.
En suma, por más que en la oferta del postor se haya registrado un exceso de escasa magnitud en el aporte de algunos conformantes del menú referencial detallado a modo de ejemplo, ello no implica que en la ejecución de contrato se registrará el exceso indicado, no solamente por el carácter referencial del menú detallado (que es uno de los 75 que el postor ofertó), sino porque las bases contienen disposiciones expresas cuya naturaleza es de simple adhesión por parte de los postores.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la razón indicada por la Entidad no amerita la descalificación del Impugnante, el cual deberá ser evaluado.
5. Considerando que los dos fundamentos en que se basó la descalificación del Impugnante han sido desvirtuados, corresponde que, al amparo del numeral 1) del artículo l71 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso de revisión sea declarado fundado, disponiendo que la oferta del Impugnante sea evaluada, sin que se registre mayor dilación, considerando la naturaleza del servicio así como la excesiva dilación del proceso por razones formales.
Por los fundamentos expuestos, con la participación del Presidente del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Ing. Félix Delgado Pozo, y la participación de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Luna Milla, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio integrado por las empresas Comercial Tres Estrellas S.A. y Cedaqui E.I.R.L. contra la Resolución Directoral N° 292-2005-INPE/20, la cual se revoca, respecto de los Ítems 1 y 2 de la Licitación Pública Nº 001-2005-INPE/20, Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer que el Comité Especial proceda a la evaluación de la propuesta del consorcio integrado por las empresas Comercial Tres Estrellas S.A. y Cedaqui E.I.R.L., prosiguiendo con el desarrollo del proceso de selección convocado.
3. Disponer la devolución de la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia de decisión.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Luna Milla.
[1] Información extraída del acta notarial obrante a folios 341 del anexo del expediente.
[2] Folio 398 del anexo del expediente.
[3] Copia del acta obrante en los folios 32 a 34 del expediente.