Res. Nº 1135/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : La integración de Bases no es un acto que pueda ser impugnado a través de los recursos administrativos que establece la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 28.NOVIEMBRE.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25.11.2005 el Expediente N° 1263/2005.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa MORO CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. contra la Resolución de Gerencia General Nº 220-2005-EMAPE-GG, la cual declaró nulo el otorgamiento de la buena pro otorgada a su favor y retrotrajo el proceso a la etapa de integración de bases en el Concurso Público 003-2005-EMAPE convocado para la contratación del servicio de fresado con colocación de mezcla por la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A.; oídos los informes orales y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1. El 17 de mayo de 2005 la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A.- EMAPE S.A. convocó al Concurso Público 003-2005-EMAPE para la contratación del servicio de fresado con colocación de mezcla, con un valor referencial total ascendente a S/. 3 093 106.80.
2. Mediante Pronunciamiento 181-2005/GTN del 4 de julio de 2005, notificado a través del SEACE el 5 de julio de 2005, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE absolvió las observaciones formuladas por la empresa JOHE S.A. contra diversos aspectos de las Bases del proceso.
3. El 7 de setiembre de 2005 se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura del sobre técnico, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas por parte de los siguientes postores: (i) CONSORCIO KEROMETALIC - SUPERPAVIMENTOD, (ii) IVAN PAVLETICH, (iii) JOHE S.A., (iv) CONSORCIO VIAL METROPOLITANO, (v) T&T CONTRATISTAS GENERALES y; (vi) MORO S.R.L. CONTRATISTAS GENERALES.
4. El 9 de setiembre de 2005 tuvo lugar el acto público de apertura de sobres económicos y otorgamiento de buena pro. En dicho acto, luego de dar a conocer los resultados de la evaluación técnica, el Comité Especial descalificó las propuestas presentadas por el CONSORCIO KEROMETALIC – SUPERPAVIMENTOS, CONSORCIO VIAL METROPOLITANO, por no haber alcanzado el puntaje mínimo establecido en las Bases.
Posteriormente, el Comité Especial procedió a abrir los sobres económicos, así como a efectuar la respectiva evaluación y la calificación total de las ofertas, obteniendo los siguientes resultados:
POSTOR
PUNTAJE TÉCNICO
PUNTAJE ECONÓMICO
PUNTAJE FINAL
+ 20%
ORDEN DE MÉRITO
MORO SRL
97.5
92.49
115.20
1º
T&T CONTRATISTAS GENERALES
92.5
87.05
109.04
2º
IVAN PAVLETICH
85
100
107.40
3°
JOHE S.A.
87.50
73.62
100
4°
Por tanto, otorgó la buena pro al postor MORO S.R.L. CONTRATISTAS GENERALES.
5. El 20 de setiembre de 2005, la empresa JOHE S.A. interpuso recurso de apelación contra el acto de integración de las bases administrativas, solicitando se declare la nulidad del proceso de selección, debido a que el Comité Especial no cumplió con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento del CONSUCODE respecto de las observaciones formuladas en el factor de evaluación técnica referido a las Innovaciones Tecnológicas.
En la misma fecha, los postores IVAN PAVLETICH SILVA-INGENIERO, CONSORCIO VIAL METROPOLITANO y CONSORCIO KEROMETALIC CONTRATISTAS GENERALES SAC-SUPERPAVIMENTOS S.A.C. interpusieron recursos impugnativos de apelación contra el acto de otorgamiento de la buena pro adjudicada a favor de la empresa MORO S.R.L.-Contratistas Generales, efectuada con fecha 09 de setiembre de 2005.
6. Mediante Resolución de Gerencia General 220-2005-EMAPE-GG del 28 de setiembre de 2005, notificada en la fecha, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación y; por su efecto, declaró nulo el otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor Moro S.R.L. Contratistas Generales, retrotrayendo el referido proceso de selección a la etapa de integración de Bases, toda vez que el Comité Especial no cumplió con implementar adecuadamente lo dispuesto por el CONSUCODE en su Pronunciamiento Nº 181-2005/GTN, de fecha 04 de julio de 2005.
7. Mediante escrito presentado el 05 de octubre de 2005, la empresa Moro S.R.L. Contratistas Generales, en adelante es postor impugnante, interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General 220-2005-EMAPE-GG, solicitando se revoque la recurrida y se le restituya la buena pro otorgada inicialmente, bajo los siguientes argumentos:
a. Que habiéndose pronunciado CONSUCODE con relación a la correcta integración de las Bases en el factor Innovaciones Tecnológicas del mencionado proceso de selección, la resolución impugnada resulta nula, puesto que ha sido emitida ilegalmente contraviniendo lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al haber amparado la Entidad un recurso de apelación que cuestiona las Bases Integradas.
b. Por otro lado, la Entidad no ha cumplido hasta la fecha con publicar la Buena Pro en el SEACE otorgada a favor de su empresa, aspecto que de por si ya supone una infracción administrativa por parte de ésta. Asimismo, declarar nulo el otorgamiento de la Buena Pro y más aún dando la razón a una propuesta que representaría un mayor costo para la Entidad, lleva a suponer que el único objetivo de la nulidad decretada es despojarla de la Buena Pro obtenida legalmente en un proceso abierto a todos los postores.
8. El 14 de octubre de 2005, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relativos a la impugnación, así como absolvió el traslado del recurso de revisión, reafirmándose en las consideraciones que fundamentan la resolución recurrida.
9. Mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2005, la empresa JOHE S.A. se apersonó al presente procedimiento administrativo, en calidad de Tercero administrado, reproduciendo los argumentos expuestos en su recurso de apelación.
10. El 07 de noviembre de 2005, se llevó a cabo la Audiencia Pública contando con la participación del postor impugnante, el tercero administrado y la Entidad.
11. El 09 de noviembre de 2005, se solicitó información documental a la Entidad, para mejor resolver el expediente, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 168° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
12. El 18 de noviembre de 2005, la Entidad remitió información documental adicional de la impugnación, en cumplimiento del mandato formulado por el Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión interpuesto por la empresa Moro Contratistas Generales S.R.L. contra la Resolución de Gerencia General Nº 220-2005-EMAPE-GG, la cual declaró fundado el recurso de apelación presentado por el postor JOHE S.A. contra el acto de integración de las Bases, y, por su efecto, nulo el otorgamiento de la buena pro a favor de MORO Contratistas Generales S.R.L., retrotrayendo el proceso de selección a la etapa de integración de Bases.
2. Sin embargo, en forma previa al análisis de fondo, corresponde analizar si la vía procesal utilizada por JOHE S.A. y el procedimiento adoptado por la Entidad a efectos de expedir la Resolución de Gerencia General Nº 220-2005-EMAPE-GG se efectuaron de acuerdo con la normativa en materia de contratación estatal, a fin de cautelar su legalidad y validez.
3. Sobre el particular, cabe indicar que con motivo de las observaciones formuladas por el postor JOHE S.A. contra las Bases del Concurso Público Nº 0003-2005-EMAPE, la Entidad remitió el pliego absolutorio conteniendo las observaciones no acogidas por el Comité Especial a la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE, a efectos que emitiera el pronunciamiento correspondiente.
4. Con relación a lo expuesto, la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE expidió el Pronunciamiento Nº 181-2005/GTN de fecha 4 de julio de 2005, relativo a las observaciones formuladas en el proceso de la referencia. Asimismo, mediante Oficio Nº 604-2005-GTN/ATN de fecha 25 de agosto de 2005, la Gerencia Técnico Normativa de CONSUCODE informó al Comité Especial que las Bases registradas en el SEACE se integraron de conformidad con lo dispuesto en el referido pronunciamiento, y en consecuencia, indicó que se encontraba expedito para continuar con el trámite correspondiente al proceso de selección.
Conforme a lo indicado, el Comité Especial continuó con el desarrollo del proceso de selección de la referencia, otorgando la buena pro al postor MORO S.R.L., con fecha 9 de setiembre de 2005.
5. Al respecto, cabe indicar que el postor JOHE S.A. con fecha 20 de setiembre de 2005, interpuso recurso de apelación contra el acto de integración de las bases, por considerar que el Comité Especial no cumplió con implementar adecuadamente lo dispuesto en el Pronunciamiento Nº 181-2005/GTN.
6. El artículo 54º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremos Nº 083-2004-PCM, en adelante Ley, establece que los recursos impugnativos se interponen contra las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato. Asimismo, establece que los recursos impugnativos que pueden interponerse son los de apelación y revisión.
7. Por su parte, el artículo 151º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, establece que mediante la interposición del recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección hasta los actos realizados antes del acto de celebración del contrato. Asimismo, el artículo 153º del Reglamento, establece de manera expresa que la apelación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.
En ese orden de ideas, se entiende que si el administrado no interpone recurso de apelación dentro del plazo descrito, el acto o actos que puedan constituir materia de impugnación quedan automáticamente consentidos.
8. Con relación a la cuestión previa analizada, tenemos que el postor JOHE S.A. interpuso recurso de apelación contra el acto de integración de bases, con fecha 20 de setiembre de 2005; sin embargo, el acto materia de impugnación fue publicado en el SEACE con fecha 25 de agosto de 2005.
Atendiendo a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87º del Reglamento, todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entienden notificados a partir del día siguiente de su publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), debe concluirse que la empresa JOHE S.A. debe reputarse notificada con el acto de integración de bases el 26 de agosto de 2005.
9. Por otro lado, el ordenamiento vigente ha establecido un procedimiento ad-hoc a través del cual puedan ser cuestionadas las Bases de un proceso de selección, en la medida que ellas hubiesen vulnerado la normativa aplicable. Dicho procedimiento tiene la particularidad de prescindir de la utilización de los recursos administrativos que, de acuerdo con el artículo 206 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, son remedios procesales contra los actos administrativos que se suponen violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de selección para determinar al co-contratante de la Administración, son promovidos contra las decisiones de los órganos que intervienen en él mismo, pero no para discutir las propias Bases del proceso, tanto porque el artículo 54 de la Ley lo prohíbe expresamente, cuanto porque las Bases no comparten la misma índole de los actos administrativos sino que poseen más bien una naturaleza reglamentaria, tal como lo reconoce la doctrina más
10. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raíz de las observaciones a las Bases que se hubiesen formulado, el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que las Bases deberán ser integradas como reglas definitivas del proceso, lo cual implica más que una decisión, una acción del Comité Especial en torno a la implementación de lo resuelto en el Pronunciamiento del CONSUCODE o, de no haberse elevado las observaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas.
11. En otras palabras, la normativa reconoce dos (2) posibilidades para que las Bases de un proceso de selección queden integradas. La primera ocurre cuando, habiéndose planteado observaciones, éstas no son conocidas por el CONSUCODE dado que, después de absueltas inicialmente por el Comité Especial, la continuación a la siguiente instancia administrativa que supone ese organismo rector es una facultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de parte. En este supuesto, las Bases deben integrarse con lo absuelto en vía de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segunda se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido que las observaciones resueltas por el Comité Especial sean elevadas al CONSUCODE, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisión del correspondiente Pronunciamiento, que debe ser acatado en su integridad al integrarse las Bases.
12. Sin embargo, sea que el CONSUCODE hubiese o no emitido un Pronunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en ningún caso el Comité Especial adopta una nueva decisión pues, en la primera hipótesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan sólo debe limitarse a cumplir con lo que ha decidido el CONSUCODE en el respectivo Pronunciamiento.
13. En tal sentido, la integración de Bases es únicamente la materialización o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos.
14. Con relación al mecanismo institucionalizado por la legislación para la corrección del texto de las bases por incumplimiento de las normas y principios de la contratación pública, los artículo 113 a 116 del Reglamento han regulado el trámite de las observaciones, que es el mecanismo idóneo para la discusión de dichos asuntos, que concluye con el pronunciamiento emitido por Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE. Una vez emitido dicho pronunciamiento, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 117 del Reglamento las bases adquieren la condición de reglas definitivas del proceso, no pudiendo ser impugnadas por expreso mandato del artículo 54 de la Ley.
15. Adicionalmente a lo expuesto, en el presente caso resulta cuestionable no solamente que la resolución impugnada se haya derivado de un procedimiento de impugnación de las bases del proceso – vía que, como se señaló, está vedada para el cuestionamiento de las bases – sino que, además, el recurso que motivó el pronunciamiento de la Entidad fue interpuesto el 20 de septiembre de 2005, pese a que la integración de las bases fue publicada en el SEACE el 25 de agosto, es decir, luego de transcurrido cerca de un mes de tal acto.
16. Teniendo en cuenta lo reseñado y al haber la Entidad expedido la Resolución Nº 220-2005-EMAPE, en expresa contravención con lo establecido en la normativa de la materia, corresponde declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por MORO S.R.L. y revocar la Resolución recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 171º del Reglamento.
Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Félix Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004; así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el postor MORO CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., revocar la Resolución de Gerencia General Nº 220-2005-EMAPE-GG; y por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a MORO S.R.L., debiendo la Entidad continuar el desarrollo del proceso según su estado.
2. Devolver la garantía otorgada por el postor impugnante para la interposición de su recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi