Res. Nº 1035/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Es nulo el proceso de selección con financiamiento del contratista, cuyas Bases no hayan establecido las condiciones y requisitos mínimos para la aplicación de la indicada modalidad de ejecución contractual
Lima, 31.OCTUBRE.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 31.10.2005 el Expediente N° 1134/2005.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa NERIO NORIEGA INGENIEROS S.A. respecto de la Adjudicación Directa Selectiva 0028-2005-CEPO-MDCH, convocada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, para la Ejecución de la Obra: “Colocación de carpeta nivelante de asfalto en Jr. Braulio Bandini (cuadras 1, 2 y 3), Jr. Ferrocarril (cuadras 3 y 4), Jr. Leopoldo Arias (cuadras 1 y 2), Jr. Abraham Ballenas (cuadras 1 y 2), Jr. Nueva Granada (cuadras 1 y 2), Pasaje Las Cruces (cuadra 1) y Av. Escuela Militar (cuadra 1); cambio de pavimento de la Av. Alejandro Iglesias (cuadras 3 y 4) - Chorrillos”; oído el informe oral y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1. El 19 de julio de 2005 la Municipalidad Distrital de Chorrillos convocó a la Adjudicación Directa Selectiva 028-2005-CEPO-MDCH para la contratación de la ejecución de la obra “Colocación de carpeta nivelante de asfalto en Jr. Braulio Bandini (cuadras 1,2 y 3), Jr. Ferrocarril (cuadras 3 y 4), Jr. Leopoldo Arias (cuadras 1 y 2), Jr. Abraham Ballenas (cuadras 1 y 2), Jr. Nueva Granada (cuadras 1 y 2), Pasaje Las Cruces (cuadra 1) y Av. Escuela Militar (cuadra 1); Cambio de pavimento de la Av. Alejandro Iglesias (cuadra 3 y 4)”, bajo el sistema de precios unitarios, por el plazo de treinta (30) días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 562 065,27 (Quinientos Sesenta y Dos Mil Sesenta y Cinco y 27/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.
2. El 8 de agosto de 2005 se llevó a cabo en acto privado la presentación de propuestas, evaluación y calificación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la entrega de sobres de los siguientes postores: (i) NERING S.A.C., (ii) MD SERVICIOS S.R.L., (iii) INVERSIONES MAUKAYATA S.R.L., (iv) IJC, (v) CONSORCIO EL MISTI, (vi) SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES y (vii) KONTUR S.A.C.
Luego de abrir los sobres que contenían las propuestas técnicas de los participantes, el Comité Especial constató que la documentación de todos ellos se hallaba completa y conforme a las Bases, por lo que procedió a la apertura de las ofertas económicas, así como a su correspondiente evaluación y calificación, con el siguiente resultado:
POSTOR
PUNTAJE ECONÓMICO
ORDEN DE MÉRITO
KONTUR S.A.C.
100.00
1º
SACRAMENTO CC.GG.
99.938
2º
Y & Z CC.GG ( [1])
99.881
3º
IJC Inv. S.A.C.
99.737
4º
INVERSIONES MAUKAYATA
99.722
5º
MD SERVICIOS S.R.L.
99.722
5º
NERING S.A.C.
88.272
6º
Por tanto, otorgó la buena pro al postor KONTUR S.A.C. por su oferta económica equivalente a S/. 505 858,75 (Quinientos Cinco Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho y 75/100 Nuevos Soles), incluido el IGV.
3. El 9 de agosto de 2005 se efectuó el registro de la buena pro y del cuadro comparativo de propuestas del proceso en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE.
4. El 16 de agosto de 2005 el postor NERIO NORIEGA INGENIEROS S.A. – NERING interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada a favor del postor KONTUR S.A.C. y la admisión y calificación de las propuestas de los postores SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES, CONSORCIO EL MISTI, IJC INVERSIONES S.A.C., INVERSIONES MAUKAYATA y MD SERVICIOS S.R.L., solicitando se corrija la evaluación y calificación de las ofertas y se le otorgue la buena pro del proceso de selección, bajo los siguientes argumentos:
a. El postor KONTUR S.A.C. no había cumplido con presentar ni la carta o documento que acreditaba a su representante para el acto público ni la declaración jurada de no tener sanción vigente, así como su propuesta económica (por la suma de S/. 505 858,75) tampoco debió ser considerada para la evaluación ya que sólo debió calificarse el valor presente neto de ese monto.
b. El postor SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES había incurrido en las siguientes omisiones en la presentación de su propuesta técnica: no había adjuntado copia simple de compra de las Bases, no había cumplido con presentar la carta o documento que acreditaba a su representante para el acto público, y no había adjuntado la declaración jurada comprometiéndose a mantener vigente su propuesta por un período que permita la suscripción del contrato.
c. El postor IJC INVERSIONES S.A.C. no había cumplido con presentar en su propuesta técnica, la declaración jurada de no tener sanción vigente ni el pacto de integridad a que se refiere la Resolución de Contraloría 123-2000-CG. Asimismo, en su propuesta económica no presentó el análisis de precios unitarios.
d. El postor CONSORCIO EL MISTI no había cumplido con presentar la declaración jurada de no tener sanción vigente ni el pacto de integridad a que se refiere la Resolución de Contraloría 123-2000-CG.
e. El postor INVERSIONES MAUKAYATA no había presentado la carta o documento que acreditaba a su representante para el acto público, la declaración jurada comprometiéndose a mantener vigente su propuesta por un período que permita la suscripción del contrato, el pacto de integridad ni la declaración jurada de no tener sanción vigente.
f. El postor MD SERVICIOS S.R.L. no había presentado el análisis de precios unitarios en su propuesta económica.
5. El 17 de agosto de 2005 el postor KONTUR S.A.C. absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:
a. Esa empresa estuvo debidamente representada por su gerente general en cada uno de los eventos públicos derivados del proceso, en las fechas y horas señaladas, de tal forma que la condición optativa a que hace referencia el numeral 7 del Subcapítulo I del Capítulo II del Título VI de las Bases no fue utilizada, al haberse apersonado su representante legal para la presentación de las propuestas y los demás actos a los que se le citó.
b. Esa empresa ciñó su participación exactamente a lo establecido por las Bases integradas, cumpliendo así cada uno de los documentos y declaraciones exigidos.
c. La propuesta económica y la oferta financiera no eran un mismo elemento ya que la primera es el monto que efectivamente cancelará la Entidad, en la que se encuentran todos y cada uno de las partidas que serán utilizadas en la inversión de la obra, mientras que la segunda tiene por finalidad determinar el valor actual del dinero a través de la fórmula del valor presente neto del flujo financiero a que se refiere el último párrafo del artículo 69 del Decreto Supremo 084-2004-PCM.
6. Mediante Resolución de Gerencia Municipal 651-2005-MDCH del 25 de agosto de 2005, notificada a través del SEACE el 26 de agosto de 2005, la Entidad declaró improcedente e infundado el recurso de apelación, por los siguientes fundamentos:
a. Respecto de los cuestionamientos al postor KONTUR S.A.C.:
a.1. El único acto público en el proceso de selección lo constituía la presentación de propuestas y, en mérito a ello, algunos representantes legales asistieron personalmente a entregar sobres, por lo que no estaban obligados a presentar la carta simple pues esta opción era para los casos en que el representante no pudiera asistir, tal como lo exigían las Bases. De manera que no podía ni debía ser materia de descalificación que una exigencia que sólo estaba referida a un caso específico (como era, la no asistencia del representante legal) pasara a ser una obligación general.
a.2. En las Bases de los procesos llevados a cabo en la Entidad no se solicita la declaración jurada de no tener sanción vigente según el Registro Nacional de Proveedores, por cuanto se considera que con el literal a) de la declaración jurada a que hace referencia el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Certificado de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Contratistas se superaba dicha exigencia.
a.3. El valor presente neto es el resultado de una fórmula que no incluye el costo de financiamiento, que es asumido por el oferente. El monto a cancelar por parte de la Entidad será efectivamente el monto que oferte el postor en su propuesta económica y no el monto resultante después de aplicar las fórmulas para establecer el valor presente neto. La propuesta económica es un documento distinto a la propuesta de financiamiento, constituyendo la primera el requisito de admisibilidad y la segunda el documento que permitirá únicamente aplicar la tasa de descuento que determinará el valor presente neto. La propuesta de financiamiento sólo sirve para establecer el valor presente neto que será materia de calificación, y de ninguna manera debe ser considerado para fijar el valor referencial mínimo.
b. Respecto de los cuestionamientos al postor SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES:
b.1. El hecho de no haber adjuntado el recibo de compra de las Bases no constituía un criterio de admisibilidad, por lo que no era aplicable la descalificación del postor.
b.2. Los demás puntos controvertidos habían sido desarrollados al resolverse la impugnación contra el postor KONTUR S.A.C., de modo que tampoco sustentaban la descalificación del postor SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES.
c. Respecto de los cuestionamientos al postor IJC INVERSIONES S.A.C.:
c.1. En las Bases de los procesos llevados a cabo en la Entidad no se solicita la declaración jurada de no tener sanción vigente según el Registro Nacional de Proveedores, por cuanto se considera que con el literal a) de la declaración jurada a que hace referencia el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Certificado de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Contratistas se superaba dicha exigencia.
c.2. Las Bases no exigían como requisito la presentación del Pacto de Integridad, resultando aplicable el artículo 30 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, donde se precisa que en todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases.
c.3. En la propuesta económica no era necesaria la presentación del análisis de precios unitarios sino únicamente del detalle de los precios unitarios.
d. Respecto de los cuestionamientos al postor CONSORCIO EL MISTI, los correspondientes puntos controvertidos habían sido desarrollados al resolverse los anteriores extremos, por lo que la descalificación de este postor también carecía de asidero.
7. Mediante Carta Notarial cursada el 2 de setiembre de 2005, el postor NERING S.A. solicitó al Titular de la Entidad que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia Municipal 651-2005-MDCH, debido a que había sido emitida, no por dicha autoridad, sino por la Gerencia Municipal sin contar con la delegación de facultades que exige el cuarto párrafo del artículo 151 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, incurriendo por ello en el vicio de nulidad referido a la expedición de actos por órgano incompetente.
8. Mediante escrito presentado el 6 y subsanado el 8 de setiembre de 2005, el postor NERING S.A. interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, solicitando se declare nula y/o ineficaz la Resolución de Gerencia Municipal 651-2005-MDCH por no haber sido emitida por el titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad y se otorgue a su favor la buena pro del proceso de selección, para lo cual reiteró y reprodujo los argumentos que expuso en su anterior recurso.
9. Mediante Oficio 862-2005-ALC-MDCH del 19 de setiembre de 2005, recibido en la fecha, la Entidad remitió los antecedentes administrativos referidos a la impugnación.
10. El 13 de octubre de 2005 el postor impugnante formuló alegatos.
11. Mediante Oficio 031-2005-OA-MDCH del 21 de octubre de 2005, recibido en la fecha, la Entidad emitió información documental adicional de la impugnación, en cumplimiento del mandato formulado por el Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión la reclamación que plantea el postor NERIO NORIEGA INGENIEROS S.A. – NERING contra la buena pro concedida al postor KONTUR S.A.C. y la admisión y calificación de las propuestas de los demás postores en competencia (SACRAMENTO CONTRATISTAS GENERALES, CONSORCIO EL MISTI, IJC INVERSIONES S.A.C., INVERSIONES MAUKAYATA y MD SERVICIOS S.R.L.), por considerar que ellas habían incurrido en una serie de omisiones e irregularidades respecto de la observancia tanto de la normativa vigente en materia de contratación pública como de las Bases del proceso.
2. Al margen del estudio de los argumentos sustantivos que amparan el recurso planteado, y como quiera que algunos de los puntos reclamados se refieren a la aplicación de las reglas contenidas en las Bases del proceso de selección a las ofertas presentadas por los postores participantes, de manera previa este Tribunal debe verificar el cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones que la normativa impone al proceso de selección, a fin de cautelar su legalidad y validez, al apreciarse una serie de incongruencias, inconsistencias y vacíos en aquellos aspectos.
3. En primer lugar, las Bases no han señalado cuál será el porcentaje o monto que será financiado por el contratista, dejándose a elección de éste definir cuál será el monto que podrá financiar, lo cual podría generar que se presenten resultados diferenciados al momento de aplicar el método del valor presente neto en función a quien oferta la totalidad de financiamiento del que oferta financiar parcialmente la obra (y dentro de éstos a los que oferten el 50%, 80% o 90%).
4. En tal sentido, al dejarse a criterio del postor ofertar el porcentaje de financiamiento (no se sabe si éste ofertará financiar parte o la totalidad de la obra), se podría advertir que el financiamiento de la obra estaría asegurado, toda vez que podría darse el caso que los postores oferten financiar un porcentaje muy pequeño de la ejecución de la obra, y que corresponda asumir a la Entidad el financiamiento faltante.
5. Por otro lado, la modalidad de contratación “por financiamiento del contratista” no coincide con el procedimiento descrito en las Bases respecto de la ejecución del contrato, toda vez que éstas señalan de manera clara y precisa que los pagos se efectuarán mediante pagos periódicos; incluso el rubro denominado “trabajos preliminares” de las especificaciones técnicas indica cuáles son las partidas que se verán afectadas para efectuar el pago por movilización de equipos, trazos y replanteo, cartel de obra, entre otros, evidenciándose de esta manera que el presente proceso sería financiado por la Entidad y no por el contratista.
6. Si las Bases del proceso establecen que el financiamiento de la obra será cubierto por el contratista, independientemente del porcentaje de financiamiento que podría asumir, entonces éste asumirá los costos que demande la ejecución de la obra para que, luego de concluida su ejecución, la Entidad los reembolse conjuntamente con el interés propuesto durante el desarrollo del proceso de selección. Por tanto, se puede concluir que al momento de la determinación de la modalidad de ejecución contractual, la Entidad contaba con la disponibilidad presupuestaria necesaria, por lo que no correspondería haber previsto que la modalidad fuera con financiamiento del contratista.
7. Del mismo modo, es necesario que el expediente de contratación incluya el cronograma de pagos para el repago de la deuda de parte de la Entidad, ello a fin de que los postores calculen sus montos en función al financiamiento que ofertarán.
8. En relación con la tasa de descuento, las Bases han señalado que ésta asciende al catorce por ciento (14%). Sin embargo, teniendo en cuenta que los postores deberán calcular sus montos en función al financiamiento que ofertarán y que para la evaluación de dicha oferta, el monto de la propuesta económica deberá obtenerse de la aplicación de la fórmula contenida en el artículo 69º del Reglamento, es decir aplicando el método del valor presente neto del flujo financiero, que implica la inclusión de los costos financieros, el repago de la deuda según el cronograma de pagos, y la fórmula correspondiente que incluya la tasa de descuento prevista en la mencionada norma, este Colegiado estima que en tanto esa tasa no haya sido aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, resulta materialmente imposible la aplicación del indicado método ante la inexistencia de uno de los factores que integran la fórmula correspondiente.
9. A su vez, el segundo párrafo del numeral 3 del Título VII de las Bases dispone que « para el cálculo del valor presente de la oferta financiera se aplicará la tasa de descuento del catorce por ciento (14%), de acuerdo con la siguiente fórmula:
POEi = 2(PMPOE) - (VPNi / VPNm) PMPOE
Donde:
POEi = Puntaje de la oferta económica del postor i, incluyendo oferta financiera
PMPOE = Puntaje máximo de la oferta económica (100
puntos)
VPNi = Valor presente neto de la oferta del postor i*
VPNm = Valor presente neto más bajo ofertado
* Para calcular el valor presente neto de la oferta del postor se efectuará por Interpolación cuadrática inversa » .
10. En relación con la fórmula para el cálculo del valor presente neto de la oferta financiera, este Tribunal ha advertido que la estructura de dicha fórmula es la misma que la que se encontraba prevista para la evaluación económica de las propuestas prevista en el artículo 66 del derogado Decreto Supremo 013-2001-PCM; por lo que la falta de inclusión de la fórmula necesaria para determinar el valor presente de la propuesta financiada implica una omisión notoria en las reglas que gobiernan el proceso.
11. Por lo demás, las Bases omiten sustentar el procedimiento de aplicación de la fórmula de la interpolación cuadrática inversa a que hacen referencia; con lo que, aunque este Colegiado no privilegia la utilización de ninguna fórmula en particular, estima que la fórmula del interés compuesto puede ser la más pertinente para los fines a que se dirige el método del valor presente neto del flujo financiero debido a su simplicidad y sencillez.
12. Finalmente, debe resaltarse el hecho que la modalidad de financiamiento del contratista se emplea para plazos de ejecución prolongados, lo que no concuerda con el presente caso en el que el plazo referencial es de treinta (30) días calendario y se oferta financiar hasta en cuarenta y cinco (45) días calendario, pudiendo la Entidad establecer en las Bases el pago de una “valorización única” o “valorización final” con el fin de evitarse el costo de los intereses aplicados en este método, lo cual encarece innecesariamente la obra.
13. En consecuencia, la Entidad ha incurrido en los vicios de nulidad relativos a la contravención de las normas legales y la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se contrae el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que la Adjudicación Directa Selectiva 028-2005-CEPO-MDCH deviene en nula, debiendo retrotraerse hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, siendo irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar nula la Adjudicación Directa Selectiva 028-2005-CEPO-MDCH, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, e irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso de revisión.
2. Devolver al impugnante la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
[1] En el Cuadro de Calificación adjunto al Acta del 8 de agosto de 2005, no figura la denominación del postor CONSORCIO EL MISTI sino el de Y & Z CONTRATISTAS GENERALES.