Resolución Nº 929/2007.TC-S4 (23/07/2007)
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolución Nº 929/2007.TC-S4
Sumilla : De conformidad con la normativa vigente, se encuentran impedidos para contratar con el estado, las personas jurídicas cuyos funcionarios públicos tengan una participación superior al 5% del capital social.
Lima, 23.JULIO.2007
VISTO en sesión de fecha 23 de julio de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente ¹ 1056/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Urólogos Asociados S.R.L contra la descalificación de su propuesta técnica, en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0707M09702-ESSALUD-2007-Segunda Convocatoria-, convocada por el Seguro Social de Salud – Hospital Nacional Rebagliati Martins (HNERM), para la “Contratación del Servicio de Tratamiento Médico Especializado para la Red Asistencial Rebagliati”; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 02 de mayo de 2007, el Seguro Social de Salud (ESSALUD) – Hospital Nacional Rebagliati Martins (HNERM), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0707M09702-ESSALUD-2007 (Segunda Convocatoria), para la “Contratación del Servicio de Tratamiento Médico Especializado para la Red Asistencial Rebagliati”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial de S/. 29 272.70, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV). Entre los bienes objeto de adquisición se encontraba:
Ítem
Denominación
Cantidad
Valor referencial
02
Servicio de tratamiento de litotripsia extracorpórea de riñón derecho 10 mm.
1
3 545.45
Servicio de tratamiento de litotripsia extracorpórea de riñón izquierdo 10 mm.
1
3 545.45
2. El 03 de mayo de 2007, tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas los postores LITOTRICIA SAN BORJA S.A.C. y URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L.
3. El 09 de mayo de 2007, se llevó a cabo, en acto privado, la evaluación y calificación de propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, oportunidad en la que, de un lado, el Comité Especial declaró desierto el proceso de selección en los ítems 01, 02, 03, 04, 05 y 06; y, de otro lado, descalificó la propuesta técnica presentada por el postor URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L., sustentando su decisión en la aplicación del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.
4. Mediante escritos de fechas 14 y 15 de mayo de 2007, el postor URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica en el ítem 02, bajo los siguientes argumentos:
a. La Entidad no le comunicó, formalmente, las razones que sustentaron la descalificación de su propuesta técnica; de manera verbal, a través la Jefa de la Oficina de Adquisiciones de la Entidad, se enteró de que había sido porque uno de sus accionistas -la Dra. Rosa Reátegui Rengifo-trabaja en el Hospital Nacional Guillermo Almenara y, por tanto, la empresa tenía impedimento para participar en los procesos de selección convocados por la Entidad.
b. Si bien es cierto que la Dra. Rosa Reátegui Rengifo trabaja como Médico Asistente del Servicio de Urología del Hospital Guillermo Almenara, también es cierto que no se encuentra incursa en los supuestos establecidos en los literales b) y d) del artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, toda vez que no ha ejercido cargos de dirección en su centro de labores.
c. La propuesta técnica del postor LITOTRICIA SAN BORJA S.A.C. no cumple con adjuntar el Certificado de Origen de sus equipos ni incluye carta de presentación, así como tampoco está debidamente numerada ni contiene el respectivo índice.
5. El 16 de mayo de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta técnica, en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0707M09702-ESSALUD-2007-Segunda Convocatoria- para la “Contratación del Servicio de Tratamiento Médico Especializado para la Red Asistencial Rebagliati”.
6. El 19 de junio de 2007 la Entidad remitió los antecedentes administrativos requeridos. Asimismo, adjuntó el Informe Legal N° 196-OCAJ-ESSALUD-2007, el mismo que, esencialmente, señala lo siguiente:
a. De acuerdo a lo señalado en el recurso de apelación, la Dra. Rosa Angélica Reátegui Rengifo, accionista del postor impugnante, es Médico Asistente del Servicio de Urología del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen. Dicha profesional no se encuentra incursa en los impedimentos contemplados en los literales b) y d) del artículo 9 de la Ley, toda vez que no ha ejercido los cargos que se indican en el citado literal b).
b. Según se desprende de la propuesta técnica presentada por el Impugnante, la referida profesional ha sido incluida dentro del personal propuesto, indicándose que ella labora el Hospital Guillermo Almenara Irigoyen de ESSALUD, como Asistente del Servicio de Urología.
c. El artículo 9 de la Ley, regula restricciones a la libre participación de los postores en los procesos de selección, estableciendo impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado; los cuales constituyen, a su vez, normas que restringen derechos, razón por la que deben ser interpretados en forma estricta, en observancia del principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos contemplado en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
d. La Opinión Nº 040-2007/GNP, emitida por la Gerencia de Normas y Procesos del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy, Dirección de Operaciones), establece que la referencia a “los demás funcionarios y servidores públicos”, a los que alude la Ley, implica sólo a aquellos que encontrándose vinculados a la Entidad, tengan como característica o cualidad necesaria, la de intervenir en forma directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; condición que debe cumplirse necesariamente, a fin de abordar a la lógica del supuesto establecido en el literal d) -del artículo 9 de la Ley-, puesto que dichos funcionarios o servidores públicos, además, deberán tener una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria, en la persona jurídica que tenga la calidad de postor en determinado proceso de selección.
e. Por ello, la mencionada profesional no se encontraría incursa dentro del impedimento establecido en el literal b) del artículo 9 de la Ley, y que por no se configura lo establecido en el literal d) de dicho dispositivo normativo.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta técnica, en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0707M09702-ESSALUD-2007-Segunda Convocatoria-, convocada por el Seguro Social de Salud – Hospital Nacional Rebagliati Martins (HNERM), para la “Contratación del Servicio de Tratamiento Médico Especializado para la Red Asistencial Rebagliati”.
2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, el punto controvertido consiste en determinar si la descalificación de la propuesta técnica presentada por el Impugnante se sustenta en la normativa de contrataciones estatales y; a partir de ello, establecer si, en el presente caso, dicho postor se encuentra impedido de contratar con la Entidad.
3. Al respecto, de la revisión de los antecedentes administrativos se ha verificado que en el Cuadro de Evaluación Técnica, del Impugnante fue descalificado en el ítem 02 por incumplimiento del artículo 9 de la Ley.
4. Sobre el particular, cabe señalar que el literal b) del artículo 9 de la Ley establece una serie de impedimentos para ser postores y/o contratistas del Estado, los mismos que, de un lado, aluden a “los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado”; y, de otro lado, en general, “a las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de las necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos”.
Con relación al artículo 9 glosado en el párrafo precedente, este Colegiado considera que en el caso de “los demás funcionarios y servidores públicos” a los que se refiere el primer supuesto de su literal b), el sólo hecho de ser tales constituye un impedimento para ser postor y/o contratista, no siendo necesario que, adicionalmente, dichos funcionarios y servidores participen directamente en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de propuestas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 3º del Reglamento de la Carrera Administrativa define al servidor público como el “ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares”. En igual sentido, la Novena Disposición Final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República contiene una definición de servidor o funcionario público, para los efectos de la citada Ley, entendiendo por tal a “todo aquél que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”.
De las normas reseñadas es posible colegir que, con relación a la categoría de funcionarios y servidores públicos, la normativa en contrataciones no distingue entre aquellos que participen directamente en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de propuestas, selección de alternativas, y autorización de adquisiciones o pagos, y aquellos otros que no realicen dichas funciones; por tanto, no corresponde hacer distinciones en donde la ley no las hace, razón por la que este Colegiado no comparte las interpretaciones vertidas en las Opiniones Nº 029-03; 053-03; 136-04; 137-04; 107-05 y 012-06, emitidas por la Gerencia Técnico Normativa del CONSUCODE (hoy, Dirección de Operaciones).
5. Por su parte, el literal d) del artículo 9 de la Ley dispone que están impedidos de para ser postores y/o contratistas “las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria”.
6. En resumen, este Colegiado interpreta que de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo 9 de la Ley, se desprende que se encuentra impedida para contratar con el estado la persona jurídica que tuviera como accionista a un funcionario o servidor público que, a su vez, sea titular de una participación superior al cinco por ciento de su capital o patrimonio social.
7. Adicionamente, el referido dispositivo legal hace la precisión en estos supuesto, señalando que en los casos a que se refieren el literal b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.
Al efecto, cabe agregar que dicha precisión también se encuentra prevista en el literal e) del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 276- Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, el cual establece que los servidores públicos están prohibidos de celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tenga intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad.
8. En el caso en cuestión, es preciso señalar que en el folio 5 de la propuesta técnica presentada por el Impugnante obra la “Declaración Jurada de Información Empresarial”, donde se indica que el capital social de URÓLOGOS ASOCIADOS S.RL. asciende a la suma de S/. 44 000.00 nuevos soles, del cual el 75% corresponde a la Dra. Rosa Angélica Reátegui Rengifo; siendo relevante indicar que dicha información queda corroborada con la información contenida en la Partida Registral Nº 00219037, la misma que se adjunta al recurso de apelación.
9. En ese orden de ideas y, teniendo en cuenta lo informado por la Entidad en su Informe Legal Nº 196-OCAJ-ESSALUD-2007, debe advertirse que la Dra. Rosa Angélica Reátegui Rengifo labora en la red Asistencial Almenara en calidad de servidora pública, conforme con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa.
10. En consecuencia, debe entenderse que el Impugnante se encuentra incurso en la causal de impedimento regulada en el literal d) del artículo 9 de la Ley, toda vez que la participación de la Dra. Rosa Angélica Reátegui Rengifo es superior al cinco por ciento en el capital social de URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L.
11. Adicionalmente, es posible concluir que siendo titular del 75% del accionariado de URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L., la Dra. Rosa Angélica Reátegui Rengifo tiene evidente interés en que la Entidad seleccione a dicho postor; y, en esa medida, le alcanza la prohibición de contratar y/o intervenir establecida en el literal e) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 276.
12. Consecuentemente, teniendo en cuenta lo expuesto y, al amparo de lo previsto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución ¹ 149-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 23 de marzo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa URÓLOGOS |ASOCIADOS S.R.L. contra la descalificación de sus propuesta técnica en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0707M09702-ESSALUD-2007-Segunda Convocatoria-, convocada por el Seguro Social de Salud – Hospital Nacional Rebagliati Martins (HNERM), para la “Contratación del Servicio de Tratamiento Médico Especializado para la Red Asistencial Rebagliati”.
2. Disponer la ejecución de la garantía otorgada por la empresa URÓLOGOS ASOCIADOS S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.
3. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad.
4. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Luna Milla
Isasi Berrospi
Mejía Cornejo.