Resolución Nº 374/2007.TC-S2 (20/04/2007)
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolución Nº 374/2007.TC-S2
Sumilla : Se considerará la experiencia aportada por los miembros del consorcio que efectivamente ejecutarán las prestaciones objeto de la convocatoria, sin importar el porcentaje de participación en aquél.
Lima, 20.ABRIL.2007
Visto en sesión de fecha 19 de abril de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente ¹ 382/2007.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros contra la Resolución de la Dirección Ejecutiva ¹ 051-2006-FONCODES/DE emitida en el Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES (Primera convocatoria), convocada por el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (FONCODES), para “Contratación de Seguros Patrimoniales y Personales”, oído el informe oral del 12 de marzo de 2007; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 30 de diciembre de 2006, el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (FONCODES) convocó al Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES para la “Contratación de Seguros Patrimoniales y Personales”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a USD $ 872 587,11 (Ochocientos setenta y dos mil quinientos ochenta y siete y 11/100 dólares americanos), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 5 de febrero de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de ofertas por parte de los siguientes postores: (I) Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros (en adelante RÍMAC), (II) Consorcio La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros (en adelante CONSORCIO LA POSITIVA) y (III) Consorcio El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros y El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros (en adelante CONSORCIO EL PACÍFICO).
3. En acto público del 8 de febrero de 2007, el Comité Especial dio a conocer el resultado de la evaluación de las propuestas técnicas y económicas, según el siguiente detalle:
POSTOR
PUNTAJE
TÉCNICO
PUNTAJE ECONÓM.
PUNTAJE
TOTAL + 20%
ORDEN DE MÉRITO
Consorcio La Positiva
100
100
120
1º
Rímac
99
100
119.40
2º
Consorcio El Pacífico
100
63.94
105.58
3º
Por tanto, otorgó la buena pro al postor CONSORCIO LA POSITIVA por su oferta económica equivalente a USD $ 610 810,98 (Seiscientos diez mil ochocientos diez y 98/100 dólares americanos), incluido el IGV.
4. El 15 de febrero de 2007, el postor RÍMAC interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, en el que solicitó se descalifique la propuesta del CONSORCIO LA POSITIVA y se conceda dicha buena pro a su favor o, en su defecto, se declare la nulidad del proceso de selección, por los siguientes argumentos:
a. El slip técnico del CONSORCIO LA POSITIVA no había sido impreso en papeles membretados, de acuerdo a lo establecido en el numeral 7.11 de las Bases, los que tampoco habrían sido suscritos por su representante legal.
b. La declaración jurada de no tener sanción vigente no había sido emitida por los miembros integrantes del Consorcio ganador de la buena pro.
c. La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros tenía una participación de 5% en el Consorcio adjudicatario, por lo que de acuerdo a las Directivas ¹ 003-2003/CONSUCODE/PRE y ¹ 008-2003/CONSUCODE/PRE, se debía efectuar su calificación en relación al porcentaje de participación en el Consorcio. En este sentido, el Consorcio habría sido calificado con un exceso de puntaje técnico en el factor de evaluación referido a la experiencia.
d. La mejora 7.6 de la propuesta del Consorcio adjudicatario no era clara ya que no especificó en que consistían los importes por indemnización de pérdida o lesión de miembros superiores.
e. La Absolución de la Consulta ¹ 8 establecía que las propuestas económicas debían expresarse en nuevos soles y en dólares americanos. Sin embargo, el CONSORCIO LA POSITIVA sólo presentó su propuesta expresada en dólares americanos.
f. Las Bases estuvieron deficientemente integradas toda vez que no se habían incluido las absoluciones efectuadas con relación a las Consultas 7, 11, 18, 21 y 23 y las absoluciones de las Observaciones 2 y 4.
5. Mediante Resolución de la Dirección Ejecutiva ¹ 051-2006-FONCODES/DE del 1 de marzo de 2007, notificada en la fecha a través del SEACE[1], la Entidad declaró infundado el recurso de apelación formulado por el postor RÍMAC, por los siguientes fundamentos:
a. La presentación del slip técnico en el papel membretado del postor no constituye un requerimiento técnico mínimo obligatorio establecido en las Bases ni en el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Asimismo, se pudo advertir que fue suscrito por el representante común del Consorcio ganador de la buena pro.
b. La declaración jurada de no tener sanción vigente ha sido suscrita por el representante común del Consorcio, designado para tal fin en la promesa formal de consorcio que obra en su propuesta técnica.
c. Del numeral 6.1.6. de la Directiva ¹ 003-2003/CONSUCODE/PRE no se aprecia condición alguna entre la acreditación de experiencia y el porcentaje de participación en un determinado consorcio.
d. La mejora era absolutamente clara cuando ofrecía que para la indemnización de los miembros superiores, se consideraría siempre los porcentajes de la derecha.
e. La propuesta económica del CONSORCIO LA POSITIVA ha sido presentada en nuevos soles y dólares americanos, según se pudo apreciar en los formatos 8 y 9 de su oferta.
f. La Ley y el Reglamento no establecían la obligación de incorporar en un solo texto todas las respuestas a las observaciones y consultas, en una especie de texto único ordenado de las Bases, y si esto fuera así, su no inclusión no tuvo incidencia alguna en el resultado del proceso de selección, debido a que no causó agravio alguno a los postores participantes.
6. Mediante escrito presentado el 8 y subsanado el 12 de marzo de 2007, el postor RÍMAC, en adelante el Impugnante, interpuso recurso de revisión contra la Resolución de la Dirección Ejecutiva ¹ 051-2006-FONCODES/DE, solicitando se le disminuya el puntaje técnico otorgado al Consorcio ganador y se le conceda la buena pro, por los siguientes argumentos:
a. En el factor de evaluación referido a la experiencia del postor, las Bases establecían que se otorgaría el máximo puntaje a quien acreditara facturas o contratos equivalentes a 5 veces el valor referencial del proceso de selección.
b. El Consorcio adjudicatario estaba integrado por La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros con una participación de 5% y La Positiva Seguros y Reaseguros con una participación de 95%.
c. Pese a ello, el Comité Especial no ha evaluado el aporte de experiencia en relación a su porcentaje de participación en el Consorcio, de acuerdo a lo establecido en las Directivas ¹ 003-2003/CONSUCODE/PRE y ¹ 008-2003/CONSUCODE/PRE, que disponen que sólo será valida la experiencia de la parte o partes que ejecutarán las obligaciones objeto de la convocatoria.
d. En este sentido, las facturas presentadas por parte de La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros no representaban el 5% de la experiencia sustentada por el Consorcio, debido a que debió acreditar un monto equivalente a S/. 503 072,00 y no S/. 126 072,00 lo que corresponde al 2.5% de la experiencia global presentada.
7. El 19 de marzo de 2007, el postor RÍMAC solicitó el uso de la palabra.
8. El 19 de marzo de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la impugnación.
9. El 26 de marzo de 2007, el CONSORCIO LA POSITIVA se apersonó como tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión indicando que no existía disposición o directiva que incluya el mecanismo alegado por el Impugnante para evaluar y calificar la experiencia de las propuestas formuladas por los consorcios.
10. El 12 de marzo de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación de los representantes de las partes.
11. El 13 de abril de 2007, el Impugnante sostuvo que las Bases estaban afectadas por un vicio de nulidad al encontrarse indebidamente integradas.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente recurso de revisión el cuestionamiento que ha planteado el postor Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros contra la buena pro del Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES convocado por el Fondo Nacional de Compensación y el Desarrollo Social (FONCODES) para la “Contratación de Seguros Patrimoniales y Personales”, solicitando la disminución del puntaje técnico del Consorcio La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros y se adjudique el proceso de selección a su favor.
2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que ha sido sometido al pronunciamiento de este Colegiado se refiere a la calificación del postor CONSORCIO LA POSITIVA en el factor de evaluación relacionado a la “Experiencia en el Manejo de Cartera de Seguros”. Pese a ello, el postor Impugnante en su escrito de fecha 13 de abril de 2007, solicitó la nulidad del proceso de selección por haberse integrado incorrectamente las Bases.
3. No obstante la evidente contradicción de la pretensión del Impugnante, es necesario analizar lo expuesto por aquél en referencia a la nulidad del proceso de selección, debido a la supuesta integración deficiente de las Bases que rigen el Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES.
4. En efecto, el Impugnante sostiene que las absoluciones de las Consultas 7, 11, 18, 21 y 23 y de las Observaciones 2 y 4, no se incluyeron en el texto de las Bases integradas que fueron publicadas el 24 de enero del año en curso y, que el hecho que al interior del texto de las Bases no se haya incluido las respuestas a las mencionadas consultas y observaciones, hacen nulo el proceso de por sí.
5. Sobre el particular, del examen de la Ficha del Proceso de Selección que obra en el SEACE, se observa que el Comité Especial publicó como Bases integradas lo siguiente: el texto de las Bases originales, el pliego de absolución de consultas y el pliego de absolución de observaciones. Es decir, que no redactó un nuevo texto de las Bases con las absoluciones de las consultas y observaciones, sino que cumplió con publicar al lado de las Bases originales, los pliegos absolutorios de ambas.
6. En este sentido, resulta pertinente indicar que las Bases integradas son las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento de CONSUCODE; o, luego de transcurridos los plazos para dichas etapas, sin que los participantes las hayan formulado. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento indica que, en los casos en que no se hubiese elevado las bases al CONSUCODE, corresponde al Comité Especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de consultas y de absolución de observaciones, pues, en caso contrario, resultará inválido el proceso de selección.
7. De lo expuesto, puede advertirse que el Comité Especial ha realizado una inadecuada integración de las Bases, conforme lo ha manifestado RÍMAC. Sin embargo, es necesario analizar si dicho vicio en el trámite del procedimiento ha distorsionado las reglas del proceso de selección, de tal manera que haya limitado la libre concurrencia de postores o causado algún perjuicio a los participantes del proceso.
8. Debe tenerse en cuenta que en el proceso de selección del cual deriva la presente controversia, el postor RÍMAC no obtuvo el máximo puntaje técnico porque no presentó todas las mejoras que pudo haber ofrecido, situación que se debe únicamente a una decisión de este postor. Asimismo, el postor que ocupó el tercer lugar obtuvo el máximo puntaje técnico, siendo relegado en el orden de prelación debido a que su propuesta económica fue más alta que la de sus competidores.
9. Por tanto, si bien constituye un vicio no haber publicado Bases integradas cuyo texto incluya las modificaciones producto de los pliegos de absolución de consultas y observaciones, no debe obviarse que, en el caso en concreto, ello no ha afectado el normal desenvolvimiento del proceso de selección ni la concurrencia de postores. En este sentido, resulta aplicable la conservación del presente proceso de selección, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 del artículo 14 de la Ley ¹ 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto, aún cuando se hubiesen integrado correctamente las Bases, ello no habría variado el resultado final de la calificación técnica de los postores.
10. En este orden de ideas, puede observarse que no ha existido perjuicio alguno para los postores, quienes han presentado sus propuestas de conformidad con lo solicitado en las Bases y los respectivos pliegos absolutorios. Esto debido a que un simple cotejo entre las Bases y las respuestas a las consultas y observaciones bastaba para entender lo que las ellas requerían, lo que significa que de manera transparente los postores estaban en aptitud de conocer toda la información necesaria para participar en el proceso de selección, no afectándose los principios de transparencia[2], imparcialidad[3] y trato justo e igualitario[4].
11. Es por ello que sustentar la nulidad bajo el argumento de la posibilidad o potencialidad de causar algún perjuicio, lo cual no ha ocurrido, como ya se ha indicado, no resulta pertinente debido a que no existe un daño concreto, no se afectó el derecho de ninguno de los postores ni se infringieron los principios rectores de la contratación pública. Lo contrario implicaría una decisión desproporcionada, que originaría la innecesaria dilación del proceso y de la satisfacción de la necesidad de La Entidad, lo cual se encuentra reñido con los principios de economía[5] y de celeridad[6]. Ello aconseja la conservación del acto, regulado expresamente en nuestro ordenamiento legal.
12. Lo expuesto, sin embargo, no desconoce la obligación de que los Comités Especiales integren las bases conforme lo dispone el Reglamento, por lo que, si bien por las particularidad del presente proceso de selección éste resulta conservable, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de la Entidad a fin que en lo sucesivo adopte las acciones correctivas correspondientes.
13. Cabe destacar que el Tribunal se ha pronunciado con anterioridad respecto del mismo asunto controvertido, con motivo de una impugnación promovida por el propio postor RÍMAC, lo que dio origen a que se expidiera la Resolución ¹ 210/2007.TC-SU del 27 de febrero de 2007, situación que ha sido de conocimiento del Impugnante.
14. Superado este punto, corresponde que este Colegiado efectúe el análisis respecto de la controversia propuesta por el Impugnante, en relación con la indebida asignación de puntaje al ganador de la buena pro en el factor de evaluación referido a la “Experiencia en el Manejo de Cartera de Seguros”.
15. El Impugnante sostiene que la experiencia del Consorcio ganador de la buena pro debió ser calificada tomando en cuenta el porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes en el Consorcio, sustentando su posición en lo dispuesto por las Directivas ¹ 003-2003/CONSUCODE/PRE y ¹ 008-2003/CONSUCODE/PRE.
16. Sobre el particular, del examen de la propuesta técnica del postor adjudicatario, se observa que en el folio 80 se encuentra la promesa formal de consorcio, en la cual se manifiesta que la empresa La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros tiene una participación ascendente al 5%, encargándose del seguro de vida ley, mientras que La Positiva Seguros y Reaseguros participa con 95% correspondiente al seguro multiriesgo, deshonestidad 3D, accidentes personales de viajes, formación laboral y asistencia médica. De ello se desprende que ambos integrantes del Consorcio efectivamente brindarán el servicio materia del Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES.
17. Al respecto, el artículo 37 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que en los procesos de selección podrán participar empresas como consorcio, sin que ello signifique crear una persona jurídica distinta, siendo necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio en la cual deberá designarse un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato. Para este efecto, el numeral 9 del Anexo I del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado define como consorcio al contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
18. Asimismo, el numeral 6.1.1 de la Directiva ¹ 003-2003/CONSUCODE/PRE[7] indica que la propuesta técnica de los consorcios deberá contener la promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de las empresas consorciadas, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes, así como la designación del representante del consorcio para todo el proceso de selección.
19. De la misma manera, el numeral 6.1.6 de la citada Directiva prescribe que para efectos de acreditar la experiencia sólo será valida la documentación presentada por la parte o partes del consorcio que ejecutarán las obligaciones establecidas en el objeto de la convocatoria y que la evaluación de aquélla se realizará sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de sus integrantes.
20. Por su parte, la Directiva ¹ 008-2003/CONSUCODE/PRE, aplicable para el caso de bienes, dispone que en virtud al criterio de complementariedad que rige la figura del consorcio, la evaluación y correspondiente asignación de puntaje se deberá efectuar sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de sus integrantes, con independencia del porcentaje de participación que tienen en el consorcio.
21. De la lectura de las normas citadas, se concluye que la naturaleza de la participación de las empresas bajo la modalidad de consorcio no implica la creación de una persona jurídica distinta de sus integrantes. Por ello, los participantes conservando su propia personalidad jurídica, libres de coacción, expresan su voluntad de concursar de manera consorciada, plasmándola en la promesa formal de consorcio cada uno a través de su respectivo representante legal, definiendo los roles asumidos con miras a la ejecución del contrato a fin de complementar aptitudes, recursos y potencialidades y ser más competitivos.
22. Conforme se advierte, ni en la Ley y su Reglamento ni en las Directivas ¹ 03-2003/CONSUCODE/PRE y ¹ 08-2003/CONSUCODE/PRE se establece que la experiencia aportada por los miembros del consorcio debe ser considerada de manera proporcional a su porcentaje de participación en aquél, sino todo lo contrario, tomando en cuenta la sumatoria de la experiencia individual de cada uno de ellos, sin que se haga mención alguna a su porcentaje de participación, como erróneamente sostiene el impugnante.
23. En el caso de los integrantes del Consorcio adjudicatario, ambos se han comprometido a ejecutar las prestaciones y servicios materia de la convocatoria del Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES, por cuya razón no hay motivo para discriminar el aporte de su experiencia en función de su porcentaje de participación en el consorcio.
24. Al parecer, ha habido una confusión o un desconocimiento de las normas y disposiciones aplicables al presente caso, debido a que en la Audiencia Pública del 12 de marzo de 2007, el representante del Impugnante sostuvo que la Directiva ¹ 004-2007/CONSUCODE/PRE publicada el 16 de marzo de 2007, debía emplearse para resolver este caso. Sin embargo, lo que no se ha tomado en cuenta es que dicho dispositivo no es aplicable a este proceso de selección por haber sido convocado antes de la publicación de la mencionada Directiva; en vista que, aceptar lo contrario, significaría su aplicación retroactiva, circunstancia que esta proscrita en nuestro ordenamiento legal[8]. Asimismo, cabe destacar que mediante Resolución ¹ 175-2007-CONSUCODE/PRE publicada el 4 de abril de 2007, se dejó sin efecto la Directiva ¹ 004-2007/CONSUCODE/PRE.
25. En consecuencia, el recurso de revisión interpuesto por la empresa Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros es infundado en todos sus extremos y, por su efecto, se debe confirmar la buena pro del Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES otorgada al Consorcio La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros.
Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y el Dr. Juan Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución ¹ 149-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo ¹ 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo ¹ 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo ¹ 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por mayoría;
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[1] Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
[2] Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.
[3] Inciso 3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Imparcialidad”: Los acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y Contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.
[4]Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo e Igualitario”: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley.
[5] Desarrollado en el numeral 6 del artículo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.
[6] Desarrollado en el numeral 1.9 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
[7] Disposiciones complementarias para la participación de postores en consorcio en las contrataciones y
adquisiciones del Estado, aprobada mediante Resolución ¹ 063-2003/CONSUCODE-PRE
[8] Artículo 103 de la Constitución Política del Perú.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por el postor Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros contra la Resolución de la Dirección Ejecutiva ¹ 051-2006-FONCODES/DE y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público ¹ 002-2006-FONCODES a favor del Consorcio La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Compañía de Seguros y Reaseguros, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
2. Ejecutar a favor del Consucode la garantía otorgada por el postor Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros para la interposición de su recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
4. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Luna Milla
Mejía Cornejo
VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL CARLOS AUGUSTO SALAZAR ROMERO
El suscrito discrepa respetuosamente del voto formulado por la mayoría y sustenta el presente voto en discordia, basado en los siguientes fundamentos:
1. Como se puede observar de lo expuesto en el voto de la mayoría, el postor RIMAC, impugnante en la presente causa, ha solicitado la nulidad del proceso de selección por haberse integrado incorrectamente las bases del proceso de selección del cual deriva la presente causa.
2. En este sentido, conforme se afirma en el numeral 5) de la fundamentación de la resolución aprobada por mayoría, del examen de la Ficha del Proceso de Selección que obra en el SEACE, el Comité Especial publicó como bases integradas lo siguiente: el texto de las bases originales, el pliego de absolución de consultas y el pliego de absolución de observaciones; no cumpliendo, de este modo, con redactar un nuevo texto de las bases, modificado con las absoluciones de las consultas y las observaciones acogidas.
3. En este sentido, resulta pertinente indicar que el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispone que absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna. Asimismo, señala que en los casos en que no se hubiere elevado al CONSUCODE el expediente respectivo, como en el presente caso, corresponde al Comité Especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos absolutorios de consultas y de observaciones; de lo contrario el proceso de selección resultará inválido.
En concordancia con ello, debe señalarse lo que para la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se entiende por bases integradas, para ello resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 4) del Anexo de Definiciones del indicado Reglamento, que define como bases integradas a las bases definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del CONSUCODE; o, luego de transcurridos los plazos para dichas etapas, sin que los participantes las hayan formulado.
4. En este orden de ideas, para el vocal que sustenta el presente voto en discordia resulta claro que se ha incumplido lo dispuesto expresamente por la norma de contrataciones y adquisiciones del Estado, atendiendo a que no se ha publicado bases debidamente integradas, lo que, de conformidad con lo dispuesto por el citado artículo 117 del Reglamento, se sanciona bajo sanción de nulidad, la que, a consideración del suscrito, debe ser declarada por el Tribunal; máxime si la propia resolución aprobada por la mayoría reconoce, en el numeral 7) de su fundamentación, que se advierte que el Comité Especial ha realizado una inadecuada integración de las bases, por lo que, en consecuencia, se debió aplicar lo dispuesto por el citado artículo 117.
5. La mayoría sustenta la no declaración de nulidad del presente proceso en la aplicación de la figura de conservación del acto administrativo, específicamente, afirmando que aún cuando se hubiese integrado correctamente las bases, ello no habría variado el resultado final de la calificación técnica de los postores. Al respecto, el suscrito considera pertinente indicar que el numeral 14.2.4. del artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que será conservable un acto administrativo cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido de no haber producido el vicio. En este sentido, el vocal que sustenta el presente voto en discordia considera que no resulta indubitable afirmar, en el presente caso, que el resultado del proceso hubiera sido el mismo si se hubiera integrado correctamente las bases, pues afirmar ello, en primer lugar, se encuentra basado en una alta subjetividad del evaluador y, en segundo lugar, se opina sobre hechos supuestos que no se han producido en la realidad, por lo que no podría saberse cómo se habrían desarrollado dichos hechos. Por tanto, el suscrito considera que no resulta conservable el vicio en que ha incurrido el Comité Especial.
6. Debe tenerse presente que la no observancia estricta de las normas de procedimiento contenidas en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, como las referidas a la integración de bases, derivan en la afectación del Principio del Debido Procedimiento, desarrollado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el que a su vez encuentra sustento en el derecho que tiene todo ciudadano a tener un debido proceso, conforme lo consagra el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
7. Por otro lado, considerando que el Comité Especial es el encargado de integrar debidamente las bases, bajo responsabilidad, y ante la indebida integración de bases en el presente caso, el vocal que suscribe el presente voto considera pertinente invocar al titular de La Entidad la aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que señala que en caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las sanciones detalladas en dicha norma, las que deberán ser aplicadas a los que resulten responsables y después de un debido procedimiento.
8. Por lo expuesto en el presente voto en discordia, el suscrito considera que debe declararse la nulidad del proceso de selección y retrotraerse el mismo a la etapa de integración de bases, a efectos que el Comité Especial integre las bases de conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado y, posteriormente, continúe con el proceso de selección, resultando irrelevante pronunciase sobre los otros asuntos propuestos por el postor impugnante.
9. Considerando lo manifestado, el voto del suscrito es porque se declare lo siguiente:
a) Declarar NULO el Concurso Público Nº 002-2006-FONCODES, convocado por el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (FONCODES), para la “Contratación de seguros patrimoniales y personales”, el que debe retrotraerse a la etapa de integración de bases, a fin que el Comité Especial integre las bases de conformidad con lo dispuesto por las norma de contratación del Estado y, posteriormente, continúe con el proceso de selección.
b) Notificar la presente resolución al Titular de la Entidad, a fin que imponga las sanciones de que trata el artículo 47 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado a los que resulten responsables por a indebida integración de las bases.
c) Devolver la garantía presentada por el postor impugnante para la interposición de su recurso de revisión.
d) Devolver lo antecedentes administrativos a la Entidad.
e) Dar por agotada la vía administrativa.
CARLOS AUGUSTO SALAZAR ROMERO
PRESIDENTE