Res. Nº 318/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolución Nº 318/2005.TC-SU
Sumilla : No ha lugar a la imposición de sanción administrativa a la empresa Icema Contratistas Generales S.R.Ltda, por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 205 del Reglamento ,referida a la no suscripción injustificada de contrato.
Lima, 29.MARZO.2005
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 04 de febrero de 2005, el Expediente N° 786/2004.TC, referido al procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Icema Contratistas Generales S.R.Ltda., por presunta responsabilidad en la no suscripción injustificada de contrato, derivado del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía N° AMC-0038-2004-ELSE, convocada por Electro Sur Este S.A.A., para la contratación de la obra ampliación alumbrado público la Convención; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Electro Sur Este S.A.A., en adelante la Entidad, realizó la convocatoria a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0038-2004-ELSE, para la realización de la contratación de la obra ampliación alumbrado público la Convención.
2. El 28 de mayo de 2004, ante el empate en la evaluación técnica y económica producido entre cinco de los postores, el Comité Especial procedió a realizar el sorteo de conformidad con el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento, otorgándole la buena pro a la empresa ICEMA CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., en lo sucesivo el Postor.
3. Mediante Carta N° AL-395-2004, de fecha 07 de junio de 2004, la Entidad comunicó al Postor, el otorgamiento de la buena pro, fijándose como fecha para suscribir el contrato el 18 de junio de 2004.
4. El 18 de junio de 2004, mediante Carta N° AL-408-2004, la Entidad citó por segunda vez al Postor, a efectos de suscribir el contrato respectivo, fijando como fecha para tal fin el 28 de junio de 2004.
5. El 28 de junio de 2004, el Postor mediante Carta N° 002-2004-ICG, comunicó a la Entidad que en la fecha se apersonó a las oficinas de la Entidad con la documentación pertinente para proceder a firmar el contrato respectivo; sin embargo, señaló que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento fue observada por el Asesor de la Entidad, toda vez que a criterio del mencionado asesor ésta habría sido emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito “San Pedro”, quien no estaba autorizada para emitir estos documentos, en consecuencia no tendría validez.
6. El 22 de julio de 2004, el Postor comunicó a la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, que la Carta Fianza N° 002-2004, emitida por la mencionada entidad bancaria habría sido rechazada por ser una cooperativa no autorizada para emitir cartas fianzas y no estar inscrita en la Superintendencia de Banca y Seguros del Perú – SBS, en lo sucesivo simplemente SBS.
7. El 20 de agosto de 2004, la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, comunicó a la Entidad mediante Carta N° 103-2004-CAC-SAN PEDRO – CUSCO, que su cooperativa otorga servicios a sus asociados entre ellas se encuentra la emisión de cartas fianzas “…en mérito a la Resolución S.B.S. N° 621-2003 artículo 5 inciso c Operaciones y servicios autorizados, que a la letra dice otorgar vales y fianzas a sus asociados, a plazo y montos determinados” (sic). Asimismo, señaló que “…nos extraña el motivo por el cual se rechazó la Carta Fianza que se otorgó a ICEMA Contratistas Generales, teniendo en cuenta además que actualmente otorgamos similares Carta en Apurimac a Electro Sur Este sin ningún inconveniente y otras instituciones del estado” (sic).
8. El 15 de julio de 2004, la Entidad solicitó a este Tribunal, la imposición de sanción administrativa al Postor.
9. El 16 de julio de 2004, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, por presunta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, emplazando al Postor a efectos que, en el plazo de diez (10) días, proceda a presentar sus descargos correspondientes.
10. El 23 de agosto de 2004, el Postor cumple con presentar sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) El 28 de junio de 2004, se apersonaron a las instalaciones de la Entidad, portando toda la documentación a efecto de suscribir el contrato respectivo; Sin embargo, se realizó una observación a la Carta Fianza N° 002-2004, emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, indicándoles que la mencionada carta fianza no tenía validez, al no estar inscrita en la mencionada entidad bancaria en la SBS;
(ii) Su empresa presentó en la misma fecha a la Entidad la Carta N° 002-2004-ICG, acompañando los documentos que prueban que la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, si se encuentra inscrita en la SBS, sin obtener respuesta alguna por parte de la Entidad, y;
(iii) En este sentido, solicitó que este Colegiado proceda a dejar sin efecto la solicitud de imposición de sanción contra su empresa.
11. El 06 de setiembre de 2004, el Tribunal dispuso la remisión del expediente a la Sala Única, para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En el presente caso la Entidad ha solicitado la imposición de sanción administrativa al Postor, por la no suscripción injustificada del contrato conforme lo dispuesto en el inciso a) del artículo 205 del Reglamento [1][1].
2. Del análisis de la documentación remitida por la Entidad, se verifica que obra en autos la Carta N° AL-395-2004, de fecha 07 de junio de 2004, mediante la cual se comunicó al Postor que el otorgamiento de la buena pro habría quedado consentida, citándolo para el día 18 de junio del mismo año, a efectos de suscribir el contrato.
Posteriormente, ante el incumplimiento del Postor, mediante Carta N° AL-408-2004, de fecha 18 de junio de 2004, la Entidad nuevamente citó al Postor para el día 28 de junio de 2004, para suscribir el contrato respectivo.
Por su parte, el Postor mediante Carta N° 002-2004-ICG, de fecha 28 de junio de 2004, comunicó a la Entidad que habría cumplido con entregar en la fecha los documentos requeridos para la firma del contrato; sin embargo precisó que “…ha sido observada por el Asesor de ELSE, debido a que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento equivalente al 10% presentada por mi representada no es válida, ya que según el Asesor la Carta Fianza emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, no tenía validez por que esta entidad bancaria no esta autorizada para emitir estos documentos”(sic). Adicionalmente, señaló que las bases establecían que la carta fianza puede ser emitida por una entidad bancaria sujeta al ámbito de la SBS, y la Cooperativa que emitió la cuestionada carta fianza estaría inscrita en la SBS.
3. En este sentido, corresponde determinar si el incumplimiento de la obligación en la suscripción de contrato por parte del Postor resulta ser de carácter justificado o no. De la documentación que conforma este expediente se advierte la Carta N° 103-2004-CAC-SAN PEDRO-CUSCO, de fecha 20 de agosto de 2004, mediante la cual la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, comunicó a la Entidad que su institución bancaria se encuentra inscrita en la SBS, encontrándose dentro de sus facultades, de conformidad con el literal c) del artículo 5 de la Resolución S.B.S. N° 621-2003, el otorgar avales y fianzas a sus asociados, a plazo y monto determinados. Asimismo, comunicó que su cooperativa habría otorgado similares cartas fianzas en Apurimac a la Entidad sin ningún inconveniente.
4. En consecuencia, el Postor ha acreditado que el incumplimiento en el que ha incurrido se encuentra justificado, toda vez que se dio como consecuencia de una observación realizada por un funcionario de la Entidad a la Carta Fianza emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro, al considerar que la misma no estaría inscrita en la SBS; y, considerando que la mencionada observación ha sido desvirtuada mediante documentación remitida por el Postor, advirtiéndose en primer lugar la Resolución S.B.S. N° 621-2003, la mismas que en el literal c) del artículo 5 Operaciones y servicios autorizados, señala que la cooperativa podrá otorgar vales y fianzas a sus asociados, a plazo y montos determinados; y, el Certificado de Inscripción otorgado por la SBS a favor de la mencionada cooperativa, de fecha 21 de abril de 1995, obrante a fojas 052 del expediente.
5. En este orden de ideas, este Colegiado considera que no resulta procedente la imposición de sanción administrativa al Postor, al no haberse configurado la causal tipificada en el inciso a) del artículo 205 del Reglamento.
6. Un aspecto que este Tribunal no puede dejar de soslayar, es el proceder de la Entidad al no suscribir contrato con el Postor, considerando que este en la fecha indicada cumple con remitir la documentación pertinente a efecto de suscribir el contrato respectivo, adjuntado para tal fin la documentación acreditando que la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pedro se encuentra inscrita en la SBS, encontrándose dentro de sus facultades la de otorgar avales y fianzas a sus asociados; en este sentido, este Colegiado considera que por los hechos expuestos ameritaría se instauren las investigaciones necesarias, destinadas a deslindar responsabilidades por parte de la Entidad al no suscribir contrato con el Postor, pese a que este cumplió con adjuntar la documentación pertinente, para lo cual debe darse cuenta a las autoridades competentes.
Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004, expedido el 24 de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. No ha lugar la imposición de sanción administrativa a la empresa ICEMA CONTRATISTAS GENERALES S.R.Ltda, por los fundamentos expuestos.
2. Remitir la presente Resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para los fines pertinente.
3. Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi.
(1) “Artículo 205.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas que:
(…)
a) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganador, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato o no cumplan la orden de compra o servicios emitida a su favor.
(…)”