Res. Nº 1208/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : No ha lugar la aplicación de sanción a la empresa LIMA GUNS S.A., por no configurarse la causal tipificada como infracción a ser sancionable en el literal a) del artículo 205° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM.
Lima, 15.DICIEMBRE.2005
Visto en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 01 de diciembre de 2005, el Expediente N° 310/2005.TC, referido al procedimiento de aplicación de sanción a la empresa LIMA GUNS S.A., por la presunta responsabilidad en el incumplimiento injustificado de las obligaciones de la Orden de Compra Nº 000708, emitida a su favor respecto del ítem Nº 5: Cartucho de Goma Granulado 12 Ca. M/FIOCCHI, materia de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 307-2004-INPE/22, para la adquisición de materiales explosivos y municiones y; atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 26 de noviembre de 2004, la Dirección Regional del Altiplano – Puno, del Instituto Nacional Penitenciario, en adelante la Entidad, otorgó la Buena Pro de los ítems 2, 3, 4 y 5 del proceso de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 307-2004-INPE/22, para la adquisición de materiales explosivos y municiones, a la Empresa LIMA GUNS S.A., en adelante la Contratista.
2. Con fecha 30 de noviembre de 2004, la Entidad cursó a favor de la Contratista, la Orden de Compra Nº 000708, correspondiente a los ítems que le fueron otorgados a la misma.
3. Con fecha 27 de diciembre de 2004, en el Polígono de Safari Arms, y con la presencia de representantes tanto de la Entidad como de la Contratista, se llevaron a cabo las Pruebas de Evaluación respectivas, a efecto de dar conformidad a los bienes entregados por parte de la Contratista.
4. Luego de realizadas las pruebas de evaluación, mediante Informe Nº 038-2004-INPE/08-SAM, de fecha 29 de diciembre de 2004, la Entidad realizó una serie de observaciones al Cartucho Goma Granulado 12 Ga. m/FIOCCHI, ensamblado en el Perú con insumos españoles e italianos (Escopeta m/Remington), correspondiente al ítem Nº 5, los cuales se detallan a continuación:
Presentación y carga : Normal
Percusión : Normal
Extracción : Normal
Eyección : Normal
Carga de propulsión : ANORMAL
Respecto a esta última característica (carga de propulsión), ésta fue calificada como ANORMAL debido a que: “genera cantidad excesiva de humo y flama en la boca del cañón, lo que no permite apreciar el rango operativo de los 12 perdigones de 8 mm de Ø, cuyo alcance es limitado (5 a 20 metros)”. Y concluye en que dicho material presenta “anormalidades en su funcionamiento que lo califican como material de uso limitado y riesgoso para el usuario”.
5. Mediante Carta s/n recibida el 17 de enero, la Contratista, realizó los descargos correspondientes, respecto de las observaciones formuladas por parte de la Entidad. En atención a ello, la Contratista señaló que las pruebas de campo fueron desarrolladas de “ manera antitécnica y bajo criterios que no responden a la naturaleza y composición de los cartuchos no letales entregados”; por cuanto las pruebas de campo realizadas fueron desarrolladas en polígonos de tiro que no superan los 20 metros, mientras que, según las especificaciones técnicas del proceso de selección, requiere que los perdigones tengan un alcance de 30.5 metros.
6. Ante lo manifestado por parte de la Contratista, la Entidad, mediante Carta Notarial Nº 023-2005-INPE/22.05, de fecha 26.01.2005, reitera las observaciones inicialmente formuladas respecto de los bienes entregados, otorgándole un plazo de tres (03) días para su levantamiento. Asimismo, se pronuncia sobre la idoneidad, cuestionada por la Contratista, de los polígonos de tiro en los cuales fueron desarrolladas las pruebas de campo; respecto de las cuales, indica que tales instalaciones fueron escogidas por la misma Contratista y en presencia de sus representantes.
7. Mediante Carta Notarial Nº 024-2005-INPE/22.05, de fecha 01.02.2005, la Entidad informó a la Contratista que, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 143º y 144º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM (en adelante el Reglamento), norma aplicable al presente caso, procedería a resolver, en forma total, el contrato (Orden de Compra Nº 000708), derivado del proceso de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 307-2004-INPE/22.
8. Mediante Carta Notarial s/n, recibida el 03 de febrero de 2005, la Contratista informó a la Entidad que la resolución del contrato únicamente deberá proceder respecto del ítem Nº 5, toda vez que respecto de los bienes entregados, correspondientes a los ítems Nº 2, 3 y 4 fueron recepcionados de manera conforme por la Entidad.
9. Posteriormente, con fecha 23 de febrero 2005, la Entidad remitió a la Contratista la Resolución Directoral Nº 029-2005-INPE/22, de fecha 16 de febrero de 2005, a través de la cual resolvió en forma total la Orden de Compra emitida a su favor, en mérito al otorgamiento de la Buena Pro de los ítems 2, 3, 4 y 5 del proceso de adjudicación de menor cuantía citado anteriormente.
10. Mediante Oficio Nº 036-2005-INPE/22.05, recibido el 02 de marzo de 2005, la Entidad informó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, de los hechos ocurridos y del incumplimiento injustificado, por parte de la Contratista, de las obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 000708, a fin de que imponga las sanciones administrativas a que hubiere lugar; de conformidad con el literal a) del artículo 205º y el artículo 210º del Reglamento.
11. Mediante Cédulas de Notificación Nº 7625/2005.TC y 8211/2005.TC, recibidas el 28.03.2005 y 05.04.2005, respectivamente, el Tribunal requirió a la Entidad que, previamente al inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador, remita, entre otros, el informe técnico legal sobre la presunta responsabilidad de la Contratista, así como los antecedentes administrativos correspondientes, e indique si la controversia fue sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución.
12. Mediante Oficio Nº 063-2005-INPE/22.05 e Informe Técnico – Legal Nº 004-205-INPE/22.04, recibidos el 11 y 27 de abril de 2005, respectivamente, la Entidad remitió lo solicitado por el Tribunal, e informó que no existe procedimiento arbitral u otro de naturaleza análoga planteado; luego de lo cual, se dispuso el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador en contra de la Contratista por presunta responsabilidad en el incumplimiento injustificado de obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 000708, derivado del proceso de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 307-2004-INPE/22, para lo cual, el Tribunal otorgó un plazo de diez (10) días a la Contratista a fin de que presente los descargos correspondientes, conforme a su derecho.
13. Con fecha 23 de mayo de 2005, la Contratista solicitó al Tribunal un plazo adicional, a fin de que cumpla con presentar los descargos respectivos, en el Procedimiento Administrativo Sancionador iniciado en su contra. Conforme a ello, el Tribunal le otorgó un plazo adicional de cinco (05) días.
14. Con fecha 14 de junio de 2005, la Contratista presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(a) Los bienes requeridos por la Entidad fueron entregados dentro del plazo previsto y conforme a las especificaciones técnicas señaladas en las Bases; esto es, respecto del ítem Nº 5: Cartuchos antimotín calibre 12 – perdigón de goma, debían tener un alcance máximo de 30.5 metros.
(b) Las pruebas de campo realizadas por la Entidad, fueron desarrolladas en polígonos de tiro que no superan los 20 metros. Así, la primera prueba fue realizada en el Club de la Asociación de Tiro Olímpico – ATO, el cual únicamente cuenta con 20 metros de fondo, y la segunda prueba, se llevó a cabo en el polígono Safari, el cual sólo llega a tener 10 metros de fondo. Las pruebas de campo se concentraron en la cantidad de humo mas no verificaron la efectividad del disparo.
(c) La Entidad resolvió ilícitamente la Orden de Compra respecto de todos los ítems, pese a que los bienes entregados, correspondientes a los ítems Nº 02, 03 y 04, fueron recepcionados por la Entidad de manera conforme.
15. Con fecha 23 de junio de 2005, se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado por presunta responsabilidad de la Empresa LIMA GUNS S.A. en el incumplimiento injustificado de obligaciones derivadas del contrato (Orden de Compra Nº 000708) correspondiente al proceso de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 307-2004-INPE/22, infracción tipificada en el literal a) del artículo 205º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, norma aplicable al presente caso.
2. Cabe señalar, que para el caso de los procesos de adjudicación de menor cuantía, según lo señala el artículo 96º del Reglamento, los contratos se perfeccionan con la recepción de la notificación del otorgamiento de la Buena Pro, notificación que puede efectuarse por el mismo medio a través de la cual fue cursada la invitación o con la expedición de la orden de compra o de servicios correspondiente.
3. Ahora bien, la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, sanciona a aquellos proveedores, postores y/o contratistas con suspensión o inhabilitación en su derecho de participar en procesos de selección y a contratar con el Estado, que “No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato o no cumplan la orden de compra o servicios emitida a su favor”.
4. Al respecto, los artículos 143º y 144º del Reglamento, regulan tanto el procedimiento como las formalidades administrativas que deben seguirse a efectos de resolver un contrato por incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales. Dicho procedimiento establece la realización de dos actos: 1) El requerimiento, por la parte perjudicada, vía carta notarial, del cumplimiento de la prestación objeto del contrato, dentro de un plazo no menor de dos (02) ni mayor de quince días (15); y, 2) si vencido el plazo otorgado, dicho incumplimiento persiste, la parte perjudicada podrá resolver el contrato, vía carta notarial, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de la misma. Ello en concordancia con el Acuerdo de Sala Plena Nº 018/010 de fecha 04 de setiembre de 2002, el cual hace referencia al procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento del contratista como condición necesaria para la procedencia de la imposición de sanción.
5. De la revisión de la documentación obrante en autos, se puede apreciar que la Entidad cumplió con realizar tanto el procedimiento como las formalidades descritas en el numeral anterior, para finalmente resolver totalmente el contrato (Orden de Compra) esto es, no sólo respecto a la adjudicación del ítem Nº 5, materia del presente análisis, sino también respecto de los ítems Nº 2, 3 y 4, que le fueron también otorgados a la Contratista.
6. Cabe precisar que la resolución del contrato puede ser parcial o total, la resolución parcial sólo involucra a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. .
7. Por consiguiente, en el presente caso, habiendo la Entidad dado su conformidad de recepción de los bienes correspondientes a los ítems Nº 2, 3 y 4, y, habiéndose producido observaciones y discrepancias, únicamente, en la recepción de los bienes entregados correspondientes al ítem Nº 5, y no siendo éstos de carácter complementario, correspondía resolver el contrato (Orden de Compra) parcialmente. Más aún, para el caso de procesos de selección según relación de ítems, es decir, adquisiciones y/o contrataciones de bienes, servicios o ejecución de obras distintas pero vinculadas entre sí, ya sea económica, técnica o administrativamente, convocados en un solo proceso de selección, cada uno de los ítems constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal, a los cuales le serán aplicables las reglas correspondientes al proceso de selección principal y, por ende, la adjudicación de la Buena Pro o la suscripción del contrato de uno de los ítems no se encuentra supeditado a otro de ellos.
8. Por otra parte, respecto de los bienes entregados por la Contratista, correspondientes al ítem Nº 5, informó que las pruebas de campo realizadas, fueron desarrolladas por la Entidad en polígonos de tiro que no se adecuan a las especificaciones técnicas del bien requerido, puesto que éstos tenían hasta 20 metros de fondo, como máximo, cuando se requería un alcance de 30,5 metros. Ante lo cual, la Entidad señaló que los polígonos de tiro fueron propuestos por la misma Contratista.
9. Sin embargo, conforme lo establece el primer párrafo del artículo 137º del Reglamento, “la recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o de los funcionarios designados por la Entidad , (el subrayado es nuestro) quienes deberán verificar la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias”. Por tanto, la responsabilidad directa en la recepción y conformidad de los bienes recae en la Entidad, ésta tiene el deber de supervisar todo el proceso de ejecución y, por ende, debió establecer el polígono de tiro idóneo a fin de llevar a cabo las pruebas respectivas.
10. Además de ello, no se establece fehacientemente la aceptación y conformidad por parte de la Contratista respecto de la elección de los polígonos de tiro, en los cuales se desarrollaron las pruebas de campo.
11. Por consiguiente, en este orden de ideas, este órgano colegiado considera que no corresponde aplicar sanción administrativa a la Empresa LIMA GUNS S.A. en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 000708, en virtud al proceso de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0307-2004-INPE/22.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal, Ing. Félix A. Delgado Pozo, los señores vocales Dr. Gustavo Beramendi Galdós y la Dra. Wina G. Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal, establecida mediante Resolución N° 119-2004-CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, así como el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004 expedido el 24 de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53º, 59º y 61º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 28267, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. NO HA LUGAR la aplicación de sanción a la empresa LIMA GUNS S.A., por los fundamentos expuestos, sin perjuicio de las acciones legales que pueda plantear la Entidad.
2. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente a fin que determine las responsabilidades a las que haya lugar.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi