EXP. Nº 8694-2006-PA/TC
LIMA ALFREDO GAETANO FREYRE BAVESTRELLO RAZÓN DE RELATORÍA Lima, 31 de octubre de 2007 La resolución recaída en el Expediente Nº 08694-2006-AA es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, que declara INFUNDADA la demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparecen firmados en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de dichos magistrados. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo Gaetano Freyre Bavestrello contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 211, su fecha 22 de mayo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 15 de setiembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE), solicitando que se declare inaplicable la Resolución Nº 093-93-ENACE-PRES-GG, de fecha 28 de junio de 1993, que declara nula la Resolución Nº 066-86-ENACE-8100-AD, de fecha 28 de junio de 1986, que los incorporó al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. Manifiesta haber laborado 30 años y 28 días al servicio del Estado, por lo que cumple con los requisitos para que se le otorgue pensión de cesantía en el mencionado régimen pensionario. El MEF se apersona al proceso y delega representación procesal a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), argumentando que, en aplicación de la Ley Nº 28115, le corresponde a esta el reconocimiento, declaración y pago de las pensiones cuya entidad de origen sea privatizada. La ONP propone la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva y, contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, aduciendo que no son acumulables los servicios prestados bajo el régimen laboral de la actividad pública con los del régimen privado. Agrega, que la resolución cuestionada fue dictada dentro del plazo que establece la ley. El Sexagésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de agosto de 2005, declara infundada la excepción y fundada, en parte, la demanda, considerando que la nulidad de la resolución que incorporó al actor al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 solo podía ser declarada por un funcionario jerárquicamente superior. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, estimando que el artículo 5º, inciso 3) de la Ley Nº 23506 establece que los procesos constitucionales no proceden cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. FUNDAMENTOS 1. En el fundamento 37 b) de la sentencia recaía en el expediente Nº 1417-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal señaló que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, por lo que si, cumpliendo con ellos, este es denegado, podrá solicitarse su protección en sede constitucional. Al respecto, de autos se aprecia que el demandante alega cumplir con los requisitos requeridos para acceder a la pensión de cesantía, por lo que debe analizarse el caso en sede constitucional. 2. Sin embargo, antes de analizar el fondo del asunto debe dilucidarse si es que el actor, a pesar de haber recurrido con anterioridad a un proceso contencioso-administrativo a fin solicitar la nulidad de las resoluciones señaladas en los antecedentes, puede acudir ahora vía proceso de amparo, para solicitar la protección del derecho fundamental a la pensión. 3. De conformidad con lo establecido por el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, vigente a la fecha en que se interpuso la demanda, no proceden los procesos de garantía cuando el agraviado opta por recurrir previamente a la vía judicial ordinaria (cabe precisar que una norma similar ha sido recogida por el artículo 5, inciso 3 del Código Procesal Constitucional). Tal dispositivo hacen referencia a la vía paralela, materia sobre la cual este Tribunal ya se ha pronunciado (STC0550-2000-AA/TC). 4. Conforme se aprecia de fojas 125, el demandante acudió en primer término a la vía contenciosa-administrativa solicitando que se declare la nulidad de la resolución cuestionada y que, en consecuencia, se le otorgue pensión de cesantía bajo los alcances del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. No obstante, tal accionar no debe ser considerado como causal de improcedencia debido a que la Segunda Sala Contencioso-Administrativo, con fecha 1 de agosto de 2003, declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia, que declaró infundada la demanda, luego de lo cual el actor se desistió del proceso (fojas 230). En tal sentido, no existiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia en la vía judicial ordinaria, este Colegiado considera que no puede dejar de analizarse el fondo de la litis, dado que no se ha configurado el supuesto de improcedencia regulado por el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional. § Delimitación del petitorio 5. En el presente caso, el demandante solicita que se le restituya su pensión de cesantía, para lo cual debe reincorporárselo al régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 20530, del que fue excluido. § Análisis de la controversia 6. Previamente, debe precisarse que la procedencia de la pretensión del demandante debe evaluarse a la luz de las disposiciones vigentes hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en que se promulgó la Ley Nº 28449 –que estableció nuevas reglas al régimen del Decreto Ley Nº 20530–, puesto que en autos se advierte que el cese laboral del causante se produjo antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma modificatoria del régimen previsional. 7. La incorporación del demandante al régimen pensionario del precitado decreto ley procederá siempre que se cumplan con los requisitos que establecen las leyes de excepción. En el presente caso se invoca la Ley Nº 24366, –del 22 de noviembre de 1985-, la cual establece que los funcionarios y los servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley Nº 20530 -26 de febrero de 1974- contaran con más de 7 años de servicios prestados al Estado y que, desde esa fecha hasta la promulgación de la mencionada ley hayan laborado para la Administración Pública de manera ininterrumpida, es decir, bajo los alcances del Decreto Ley Nº 11377 y del Decreto Legislativo Nº 276. 8. Esta disposición que permitió el ingreso excepcional al régimen de pensiones aludido debe ser concordada con el artículo 14º, literal b), del Decreto Ley Nº 20530 que prohíbe la acumulación de los servicios prestados “Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada [...]”. 9. En el presente caso se advierte de la Resolución Nº 066-86-ENACE-8100AD, que declaró procedente la incorporación del demandante al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 y de la Resolución 093-93-ENACE-PRES-GG, por medio de la cual se deja sin efecto la citada resolución, que los trabajadores de la ENACE laboraban bajo el régimen laboral privado normado por la Ley Nº 4916, lo que no ha sido contradicho por el actor. En suma, no se ha acreditado que el demandante cumpla con los requisitos previstos en la Ley 24366, que le permitan acceder al régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. 10. Finalmente importa recordar que en la sentencia recaída en el expediente Nº 2500-2003-AA/TC, este Colegiado ha precisado que el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho. En consecuencia, cualquier otra opinión vertida con anterioridad por este Tribunal, que haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, debe quedar sustituida por los fundamentos precedentes. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI EXP. Nº 08694-2006-PA/TC LIMA ALFREDO GAETANO FREYRE BAVESTRELLO VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA Y BARDELLI LARTIRIGOYEN Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo Gaetano Freyre Bavestrello contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 211, su fecha 22 de mayo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto: Con fecha 15 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE), solicitando que se declare inaplicable la Resolución Nº 093-93-ENACE-PRES-GG, de fecha 28 de junio de 1993, que declara nula la Resolución Nº 066-86-ENACE-8100-AD, de fecha 28 de junio de 1986, que los incorporó al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. Manifiesta haber laborado 30 años y 28 días al servicio del Estado, por lo que cumple con los requisitos para que se le otorgue pensión de cesantía en el mencionado régimen pensionario. El MEF se apersona al proceso y delega representación procesal a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), argumentando que, en aplicación de la Ley Nº 28115, le corresponde a esta el reconocimiento, declaración y pago de las pensiones cuya entidad de origen sea privatizada. La ONP propone la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva y, contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, aduciendo que no son acumulables los servicios prestados bajo el régimen laboral de la actividad pública con los del régimen privado. Agrega, que la resolución cuestionada fue dictada dentro del plazo que establece la ley. El Sexagésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de agosto de 2005, declara infundada la excepción y fundada, en parte, la demanda, considerando que la nulidad de la resolución que incorporó al actor al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 solo podía ser declarada por un funcionario jerárquicamente superior. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, estimando que el artículo 5º, inciso 3) de la Ley Nº 23506 establece que los procesos constitucionales no proceden cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. FUNDAMENTOS 11. En el fundamento 37 b) de la sentencia recaía en el expediente Nº 1417-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional señaló que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, por lo que si, cumpliendo con ellos, este es denegado, podrá solicitarse su protección en sede constitucional. Al respecto, de autos apreciamos que el demandante alega cumplir con los requisitos requeridos para acceder a la pensión de cesantía, por lo que debe analizarse el caso en sede constitucional. 12. Sin embargo, antes de analizar el fondo del asunto creemos que debe dilucidarse si es que el actor, a pesar de haber recurrido con anterioridad a un proceso contencioso-administrativo a fin solicitar la nulidad de las resoluciones señaladas en los antecedentes, puede acudir ahora vía proceso de amparo, para solicitar la protección del derecho fundamental a la pensión. 13. De conformidad con lo establecido por el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, vigente a la fecha en que se interpuso la demanda, no proceden los procesos de garantía cuando el agraviado opta por recurrir previamente a la vía judicial ordinaria (cabe precisar que una norma similar ha sido recogida por el artículo 5, inciso 3 del Código Procesal Constitucional). Tal dispositivo hacen referencia a la vía paralela, materia sobre la cual el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado (STC0550-2000-AA/TC). 14. Conforme se aprecia de fojas 125, el demandante acudió en primer término a la vía contenciosa-administrativa solicitando que se declare la nulidad de la resolución cuestionada y que, en consecuencia, se le otorgue pensión de cesantía bajo los alcances del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. No obstante, tal accionar no debe ser considerado como causal de improcedencia debido a que la Segunda Sala Contencioso-Administrativo, con fecha 1 de agosto de 2003, declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia, que declaró infundada la demanda, luego de lo cual el actor se desistió del proceso (fojas 230). En tal sentido, no existiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia en la vía judicial ordinaria, creemos que no puede dejar de analizarse el fondo de la litis, dado que no se ha configurado el supuesto de improcedencia regulado por el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional. § Delimitación del petitorio 15. En el presente caso, el demandante solicita que se le restituya su pensión de cesantía, para lo cual debe reincorporárselo al régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 20530, del que fue excluido. § Análisis de la controversia 16. Previamente, consideramos que la pretensión del demandante debe evaluarse a la luz de las disposiciones vigentes hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en que se promulgó la Ley Nº 28449 –que estableció nuevas reglas al régimen del Decreto Ley Nº 20530–, puesto que en autos advertimos que el cese laboral del causante se produjo antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma modificatoria del régimen previsional. 17. La incorporación del demandante al régimen pensionario del precitado decreto ley procederá siempre que se cumplan con los requisitos que establecen las leyes de excepción. En el presente caso se invoca la Ley Nº 24366, –del 22 de noviembre de 1985-, la cual establece que los funcionarios y los servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley Nº 20530 -26 de febrero de 1974- contaran con más de 7 años de servicios prestados al Estado y que, desde esa fecha hasta la promulgación de la mencionada ley hayan laborado para la Administración Pública de manera ininterrumpida, es decir, bajo los alcances del Decreto Ley Nº 11377 y del Decreto Legislativo Nº 276. 18. Esta disposición, que permitió el ingreso excepcional al régimen de pensiones aludido, debe ser concordada con el artículo 14º, literal b), del Decreto Ley Nº 20530 que prohíbe la acumulación de los servicios prestados “Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada [...]”. 19. En el presente caso, apreciamos de la Resolución Nº 066-86-ENACE-8100AD, que declaró procedente la incorporación del demandante al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 y de la Resolución 093-93-ENACE-PRES-GG, por medio de la cual se deja sin efecto la citada resolución, que los trabajadores de la ENACE laboraban bajo el régimen laboral privado normado por la Ley Nº 4916, lo que no ha sido contradicho por el actor. En suma, consideramos que no se ha acreditado que el demandante cumpla con los requisitos previstos en la Ley 24366, que le permitan acceder al régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. 20. Finalmente, convenimos en recordar que en la sentencia recaída en el expediente Nº 2500-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado que el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho. En consecuencia, cualquier otra opinión vertida con anterioridad por el Tribunal Constitucional, que haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, debe quedar sustituida por los fundamentos precedentes. Por estas razones, nuestro voto es porque se declare INFUNDADA la demanda. Srs. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN