Lima, 26 de diciembre de 2011
Visto en sesión del 26 de diciembre de 2011, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N°432/2011.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las empresas Galatians Contratistas S.A.C. y GYC Ingeniería y Construcciones S.R.L., las cuales participaron de forma consorciada, por sus presuntas responsabilidades al no haber suscrito injustificadamente la Orden de Trabajo de Terceros derivada del Proceso por Competencia Menor N°CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 1 de diciembre de 2010, Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A., en adelante Petroperú, convocó el Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ, con el objeto de contratar el servicio de “Instalación de motobomba del sistema contra incendio del Terminal Bayovar”, por un monto estimado referencial de carácter reservado.
2. El 7 de enero de 2011, se dieron a conocer los resultados de la calificación y evaluación de propuestas, resultando adjudicado con la buena pro el Consorcio integrado por las empresas Galatians Contratistas S.A.C. y GYC Ingeniería y Construcciones S.R.L., en adelante el Consorcio, cuya oferta económica equivalía a US$ 80,039.40.
3. Con Carta N° ADOL-ULOG-0040-2011 de fecha 14 de enero de 2011, Petroperú solicitó al Consorcio que, en el plazo de cinco días, remitiera la documentación solicitada en el numeral 13 de las Bases, a fin de emitirse la respectiva Orden de Trabajo a Terceros (OTT).
4. El 21 de enero de 2011, a través de la Carta N° 001-2011-CME137/GALATIANS, el Consorcio solicitó una ampliación de plazo de diez días. En respuesta, a través de la Carta N° ADOL-ULOG-0070-2011 de fecha 24 de enero de 2011, Petroperú accedió a lo solicitado por el Consorcio, precisando que el plazo para la entrega de los documentos del caso vencía indefectiblemente el 7 de febrero de 2011.
5. El 8 de febrero de 2011, a través de la Carta N° 002-2011-CME137/GALATIANS, el Consorcio presentó parte de los documentos requeridos por Petroperú; respecto a la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, indicó que ya había vencido el plazo establecido para su solicitud (15 días hábiles después de publicarse la buena pro en el Seace), por lo que solo adjuntaba copia de dicha constancia emitida para otro servicio ejecutado con Petroperú.
En la misma comunicación, el Consorcio explicó que tras recabar la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, La Entidad emisora le había señalado que aquella se encontraba en Auditoría para su renovación, y que recién a partir del 15 de febrero se firmarían todas las cartas fianzas; por lo que solicitaba un plazo adicional a efectos de cumplir con el requisito faltante.
6. Con Carta N° 003-2011-CME137/GALATIANS del 7 de febrero de 2011, el Consorcio volvió a solicitar ampliación de plazo para efectuar la entrega de la garantía de fiel cumplimiento, explicando una serie de inconvenientes relativos a su emisión.
7. Mediante Carta N° ADOL-ULOG-0108-2011 de fecha 9 de febrero de 2011, Petroperú accedió al pedido de ampliación de plazo del Consorcio formulado en su Carta N° 003-2011-CME137/GALATIANS, otorgándole cinco días adicionales, el mismo que vencería el 14 de febrero de 2011; y en relación a la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, precisó que debía presentarse una Constancia Informativa.
8. Con Carta N° 005-2011-CME137/GALATIANS del 15 de febrero de 2011, el Consorcio comunicó que La Entidad financiera demoraría diez días más para la evaluación de las empresas conformantes del Consorcio, la misma cantidad de días que se solicitaba como ampliación de plazo; por lo que, a fin de agilizarse la documentación y la ejecución inmediata del servicio, solicitaba la aprobación del descuento del diez por ciento del monto del contrato para garantizar el fiel cumplimiento, en aplicación de la Ley N°28015 - Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, a cuyo efecto el Consorcio adjuntó las constancias de acreditación emitidas por Remype.
9. Por Carta ADOL-ULOG-0126-2011 de fecha 17 de febrero de 2011, Petroperú otorgó al Consorcio un plazo adicional de cinco días, a efectos que presentara la carta fianza faltante y la antes mencionada Constancia Informativa.
10. Mediante Carta N°006-2011-CME137/GALATIANS del 22 de febrero de 2011, el Consorcio señaló que en vista de la demora ocasionada tras los inconvenientes relativos a la garantía de fiel cumplimiento, desestimaba el concurso del servicio, dejando a potestad de Petroperú adjudicar la buena pro al postor que ocupó el segundo lugar.
11. Con Carta ADOL-ULOG-0159-2011 de fecha 3 de marzo de 2011, Petroperú comunicó al Consorcio la pérdida de la buena pro; acto seguido, solicitó a NorthydraulicServices S.A.C., quien ocupó el segundo lugar en el proceso de selección, los documentos necesarios para la emisión de la correspondiente Orden de Trabajo a Terceros (OTT).
12. Posteriormente, mediante formulario presentado el 31 de marzo de 2011, Petroperú puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, los hechos anteriormente descritos, solicitando que se evaluara la aplicación de sanción al Consorcio por no suscribir injustificadamente la Orden de Trabajo a Terceros (OTT) derivada del Proceso por Competencia Menor N°CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ.
13. Mediante decreto del 8 de abril de 2011, el Tribunal requirió al Consorcio copias de las Cartas ADOL-ULOG-0070-2011, ADOL-ULOG-0108-2011 y ADOL-ULOG-0126-2011 debidamente recepcionadas, o de ser el caso, copia del documento mediante el cual las empresas integrantes del Consorcio autorizaron la notificación por cualquier otro medio distinto a la notificación personal.
14. El 2 de junio de 2011, Petroperú cumplió con presentar lo solicitado por el Tribunal.
15. Mediante decreto de fecha 7 de junio de 2011, se inició procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por sus supuestas responsabilidades en la no suscripción injustificada de la Orden de Trabajo a Terceros (OTT) derivada del Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ; y se les emplazó para que cumplan con presentar sus descargos en el plazo de diez días hábiles, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
16. No habiendo cumplido los integrantes del Consorcio con presentar sus descargos dentro del plazo concedido al efecto, con decreto del 26 de agosto de 2011 se hizo efectivo el apercibimiento decretado, remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento ha sido iniciado por la supuesta responsabilidad de los integrantes del Consorcio, por no haber suscrito injustificadamente la Orden de Trabajo de Terceros derivada del Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ.
2. En principio, advirtiéndose que el proceso de contratación del cual derivan los hechos materia de denuncia no se refiere a un proceso tradicional, resulta pertinente evaluar el marco normativo que rige al Proceso por Competencia Menor, a fin de determinar la competencia de este Tribunal para conocer la denuncia presentada por Petroperú.
3. Por Ley N°28840[1] se declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de Petroperú, estableciéndose que sus actividades debían desarrollarse en el marco de dicha Ley, su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo N° 43 y su modificatoria, la Ley N° 26224, su Estatuto Social, y supletoriamente por las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
4. La Segunda Disposición Complementaria de la Ley N° 28840 refiere que las adquisiciones y contrataciones de Petroperú se rigen por su Reglamento, propuesto por su Directorio y aprobado por el Consucode (en la actualidad, OSCE). Asimismo, establece que las modalidades de adquisiciones y contrataciones de Petroperú serán definidas en su Reglamento y se regirán por los principios de eficiencia, economía, transparencia y auditabilidad, así como los demás principios contenidos en la legislación de la materia.
5. Posteriormente, mediante Resolución N° 523-2009-OSCE/PRE de fecha 11 de diciembre de 2009 se aprobó el Reglamento de Contrataciones de Petróleos del Perú - Petroperú S.A.[2], en adelante el Reglamento de Petroperú, el cual tiene como objetivo regular de manera integral y uniforme los procedimientos de adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios y obras necesarios para el cumplimiento del objeto social y objetivos institucionales de Petroperú.
6. Ahora, en el numeral 5.12 del Reglamento de Petroperú, expresamente se señala que será de aplicación el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, lo relacionado al Registro Nacional de Proveedores - RNP, al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - Seace, recursos de impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.
7. Por lo anterior, entonces, queda claro que este Colegiado resulta competente para pronunciarse sobre la supuesta responsabilidad del Consorcio en la no suscripción de la Orden de Trabajo de Terceros relativa al Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ; infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017.
8. Cabe señalar que la causal de infracción materia de denuncia le es atribuible al postor que habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la buena pro, se haya negado u omitido suscribir el contrato, sea porque no se presentó para dicho propósito en la fecha correspondiente o porque no cumplió con presentar los documentos indispensables para tal fin; previamente a lo cual, debe acreditarse que La Entidad haya observado el procedimiento formal establecido para la suscripción del contrato.
9. Ahora, como resaltáramos inicialmente, el proceso de contratación del que devienen los hechos imputables de sanción se encuentra sujeto a las reglas del Reglamento de Petroperú, tal y como se estableció en el numeral 3 de las Bases Administrativas del Proceso por Competencia Menor N°CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ. Siendo así, para que en el presente caso se configure la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, corresponde comprobarse que Petroperú haya observado el procedimiento formal establecido en su Reglamento para suscribir el respectivo documento contractual.
10. Al respecto, en su numeral 10.1, el Reglamento de Petroperú establece que el contrato entre Petroperú y el postor ganador de la Buena Pro se formaliza con la suscripción del correspondiente documento contractual, o con la recepción de la Orden de Compra u Orden de Trabajo a Terceros conforme a las formalidades y plazos estipulados en las Bases.
11. Con relación a lo anterior, debe advertirse que en las Bases Administrativas del Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ no se establecieron plazos ni procedimiento alguno referido a la formalización del contrato, dado que no se hace mención del plazo con que contaba Petroperú para llevar a cabo los actos destinados a formalizar el documento contractual, ni el plazo que otorgaría al administrado para materializar dicha formalización[3].
12. Ante dicha situación, cabe indicar que las normas contenidas en el Reglamento de Petroperú son de aplicación inmediata a todos los supuestos de hecho que hayan sido regulados en dicho cuerpo normativo, siendo de aplicación supletoria las normas generales vigentes en materia de contrataciones en caso de vacío o deficiencia, como la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, este último aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF; conclusión que se condice con lo indicado en el numeral 4 del Reglamento de Petroperú, en el que se señala, entre otros, como base normativa al artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, respecto de la aplicación supletoria de esta última norma a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras sujetas a regímenes especiales bajo ley específica, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas (el resaltado es nuestro).
13. En ese sentido, resulta aplicable al presente caso lo señalado en el artículo 148[4] del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (referente a los plazos y procedimientos para suscribir el contrato), el cual dispone que, en caso de que el contrato se perfeccione con una orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días[5] siguientes al consentimiento de la buena pro, La Entidad deberá requerir al ganador de la buena pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto; orden de compra o de servicios que deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.
14. El cumplimiento de dicho procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; criterio que, además, ha sido recogido en el Acuerdo de Sala Plena N°007/2009[6] del 25 de junio de 2009, según el cual “(…) en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar la imposición de sanción, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables”.
15. En el marco de lo anterior y conforme a lo reseñado en los antecedentes, se tiene que la buena pro del Proceso por Competencia Menor N° CME-0137-2010-OLE/PETROPERÚ se consintió el 13 de enero de 2011, esto es, a los tres días hábiles siguientes de la notificación de la buena pro a través del Seace, de conformidad con lo establecido en el numeral 7.9 y Anexo 3 del Reglamento de Petroperú.
16. Por consiguiente, tratándose de una Orden de Trabajo de Terceros, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, Petroperú debía requerir al Consorcio la presentación de los documentos exigidos en las Bases Administrativas, a cuyo efecto debía otorgar un plazo no mayor de tres (3) días hábiles.
17. Sin embargo, tras el análisis de la Carta ADOL-ULOG-0040-2011PETROPERÚ, a través de la cual se requirió los documentos para la formalización de la relación contractual, se ha podido advertir que La Entidad otorgó al Consorcio un plazo que excedía el manifiestamente prescrito en el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pues concedió cinco días en vez de tres para la presentación de los documentos exigidos en las Bases; contraviniéndose, de esa forma, lo expresamente establecido en la normativa de contratación estatal.
18. En tal sentido, habiéndose verificado que en el presente caso La Entidad no observó estrictamente el procedimiento y las formalidades establecidas por la normativa de contratación pública para formalizar el contrato; este Tribunal concluye que no amerita imponer sanción administrativa a los integrantes del Consorcio, al no haberse cumplido la condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, debiendo archivarse el expediente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dra. Patricia Seminario Zavala, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 589-2011-OSCE/PRE de fecha 21 de setiembre de 2011; en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra las empresas Galatians Contratistas S.A.C. y GYC Ingeniería y Construcciones S.R.L., por sus responsabilidades en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme a los fundamentos expuestos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Basulto Liewald.
Seminario Zavala.
Isasi Berrospi.