RESOLUCION N° 0306-2001/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 000011-2000/TDC/Nulidad
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA : COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL DE
LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN LA
CAMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DE AREQUIPA (
LA COMISION) ACREEDOR : BANCO DEL SUR DEL PERU (EN ADELANTE
BANCOSUR) DEUDOR : SERVICIOS TURISTICOS PASCANA S.A. EN
LIQUIDACION (EN ADELANTE PASCANA) MATERIA : DERECHO CONCURSAL
PROCESAL
NULIDAD ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TURISMO, HOTELERIA Y EVENTOS
SUMILLA: se declara la nulidad de las convocatorias a instalación de junta de acreedores de Servicios Turísticos Pascana S.A. y, en consecuencia, se dispone que todos los actos derivados de dichas actuaciones se tengan por inválidos y el procedimiento se retrotraiga al estado en que la Comisión efectúe una nueva calificación de los acreedores que se presentaron como consecuencia de la publicación dispuesta por esta Sala, luego de lo cual, convoque nuevamente a la junta recompuesta. Lo dispuesto por la Sala no supone el desconocimiento de los créditos que se hubieren reconocido a lo largo del procedimiento, sino sólo la convocatoria a una nueva instalación de junta de acreedores en la que participen todos los acreedores reconocidos existentes y aquellos nuevos acreedores que se presentaron en tiempo oportuno ante la publicación dispuesta en esta instancia.
Lo anterior teniendo en consideración que la Comisión infringió el artículo 21 de la ley de Reestructuración Patrimonial, norma esencial de procedimiento, que dispone que la publicación de la convocatoria a junta de acreedores debe efectuarse necesariamente en el diario oficial El Peruano.
Asimismo, se llama la atención a la Comisión por la deficiente forma en que ha sido tramitado el presente procedimiento y se le insta a que disponga los correctivos del caso para que hechos como el que motivan la presente resolución, no vuelvan a repetirse.
Lima, 24 de julio de 2000 I ANTECEDENTES
Mediante Resolución N° 003-98-CSM-AREQUIPA Exp.012 del 27 de enero de 1998 la Comisión declaró la insolvencia de Pascana como consecuencia del pedido que
M-SDC-02/1A
en ese sentido formulara Bancosur. El 23 de marzo de 1998 la Comisión dispuso que Bancosur efectuara las publicaciones de convocatoria a junta de acreedores de la insolvente en el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales y en otro diario de circulación en los domicilios y localidades en los que la empresa mantuviera o realizara actividades productivas.
Las referidas publicaciones fueron efectuadas por Bancosur el 27 y el 28 de marzo de 1998 en los diarios de la ciudad de Arequipa: "Correo" y "Arequipa al Día". Por medio de dichas publicaciones se citaba a los acreedores a presentar sus créditos a reconocimiento hasta el 15 de abril de 1998 y citaban a instalación de la junta para el 8, el 13 y el 18 de mayo de 1998 en primera, segunda y tercera convocatoria, respectivamente.
El 14 de abril de 1998, HIDRO'S POOL, alegando la condición de acreedor perjudicado, por el hecho de haberse enterado casualmente de la convocatoria a junta, se presentó a la instancia y solicitó que se declarara la nulidad de la misma por cuanto no se había efectuado la publicación en el diario oficial El Peruano, tal como disponía la Ley de Reestructuración Patrimonial, en adelante la Ley.
El mismo 14 de abril de 1998 la Secretaría Técnica de la Comisión dio respuesta a la comunicación de HIDRO'S POOL informándole que, según lo dispuesto en la sexta disposición complementaria de la Ley, las publicaciones sólo se debían efectuar en el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales en la capital de la Provincia donde fue presentada la solicitud y en otro diario de circulación local.
El 21 de mayo de 1998, Pascana representada por José Valencia Casapia informóa la Comisión que la junta convocada no había podido instalarse y le solicitó que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley, ordenara a Bancosur una nueva publicación de la convocatoria en el diario oficial El Peruano y en el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales de Arequipa.
El 23 de mayo de 1998, Bancosur realizó las nuevas publicaciones de convocatoria a junta de acreedores de Pascana en los diarios "Correo" y "Arequipa al Día". La citación estuvo fijada para el 10, 15 y 18 de junio de 1998, en primera, segunda y tercera convocatoria, respectivamente.
El 9 de junio de 1998, Pascana solicitó a la Comisión que declare la nulidad de la convocatoria toda vez que no se cumplió con efectuar la publicación que correspondía, en el diario oficial El Peruano. La insolvente sustentó su pedido en lo establecido en el artículo 21 de la Ley.
El 10 de junio de 1998, en segunda convocatoria, se instaló la junta de acreedores de Pascana y el 1 de julio de 1998, en una nueva reunión, acordó la disolución y
liquidación del patrimonio de la insolvente. El 24 de agosto de 1998, en ejecución del acuerdo anterior, la junta suscribió el correspondiente convenio de liquidación.
El 26 de julio de 1999, el señor José Valencia Casapia, en su condición de representante legal y accionista de Pascana, solicitó la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de insolvencia. El mencionado señor sustentó su pedido en las siguientes consideraciones:
(i) La señora María Roxana Febres de Miranda, solicitó la declaración de insolvencia de Pascana en representación de Bancosur, no obstante ello, la funcionaria actuó sin adjuntar a su solicitud los poderes de representación suficientes que acreditaran su representación de Bancosur y que eran requeridos por la Ley para tal efecto.
(ii) La junta de acreedores y el comité de acreedores había actuado sin documentar sus decisiones en los correspondientes libros de actas que exige la Ley.
(iii) La actitud de Bancosur de desarrollar el remate y adjudicación del principal activo de la insolvente pese a venir exigiendo el mismo cobro al garante de la deuda, habiendo incluso obtenido una medida cautelar para su pretensión de cobro al garante. Estos hechos, según el solicitante, evidenciaban el doble cobro efectuado por Bancosur de la obligación principal.
El 4 de noviembre de 1999, la Secretaría Técnica requirió a Bancosur la presentación de los poderes de representación de la señora Roxana Febres de Miranda debidamente inscritos en los Registros Públicos de la ciudad de Arequipa, en los cuales constara la delegación de facultades para intervenir en representación de la entidad bancaria en los procesos concursales y que hubiera estado vigente al 24 de noviembre de 1997, fecha en que se solicitó la declaración de insolvencia de Pascana.
El 8 y el 17 de noviembre de 1999, Bancosur presentó la documentación que, a su criterio, satisfacía el requerimiento efectuado. El 19 de noviembre de 1999, la Secretaría Técnica requirió a Bancosur la presentación adicional de la copia del acta de la sesión de Directorio del 29 de setiembre de 1999, en la cual se había delegado a la señora Roxana Febres de Miranda la representación para intervenir en procedimientos concursales. El 22 de noviembre de 1999, Bancosur presenta la documentación solicitada.
El 25 de noviembre de 1999 Bancosur presentó a la Secretaría Técnica un documento fechado el 10 de octubre de 1997, en virtud del cual el señor Augusto Florindez Pflucker, Gerente General de Negocios Especiales de dicha institución, autorizaba a la señora Roxana Febres de Miranda para que, en representación de Bancosur, pudiera promover procesos de insolvencia, reestructuración, liquidación y
quiebra, tanto de personas naturales como jurídicas, ante la Comisión de Acceso y Salida del Mercado de Arequipa. Asimismo, en dicho documento se autorizaba en forma expresa a la mencionada señora para que solicitara la declaración de insolvencia de Pascana.
Mediante Resolución N° 006-99-CRP-AREQUIPA del 13 de diciembre de 1999, la Comisión resolvió el pedido de nulidad formulado por el señor José Valencia Casapia, declarándolo improcedente toda vez que se consideró que no era la instancia competente para conocer de dicho pedido y dispuso la remisión de los actuados a esta Sala. El mencionado expediente se encuentra en trámite ante esta instancia desde el 7 de enero de 2000.
El 24 de febrero de 2000, el señor Javier Valencia Casapia reiteró su pedido para que se declare la nulidad de lo actuado, adjuntando para tal efecto la documentación que le fue extendida en los Registros Públicos de Arequipa en la cual se daba cuenta de las anotaciones de poderes existentes en el registro de personas jurídicas correspondiente a Bancosur. El mismo 24 de febrero de 2000 el señor Javier Valencia Casapia alegó una nueva causal de nulidad del procedimiento la misma que, a su entender, consistía en la alteración de la foliación del expediente.
Mediante Resolución N° 0181-2000/TDC-INDECOPI del 10 de mayo de 2000, la Sala ordenó que la Comisión publicara en el diario oficial El Peruano una citación a los acreedores de Pascana, con la finalidad de identificar la magnitud de la afectación que pudiera haberse producido como consecuencia de la omisión de publicar la citación original a junta de acreedores en el diario oficial El Peruano.
La publicación fue efectuada por la Comisión el 28 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano en el mismo se estableció que los acreedores interesados debían presentar la documentación que acredite su legitimo interés dentro de los 20 días hábiles posteriores a la fecha de realizada la publicación. El plazo de presentación vencía el 23 de junio de 2000.
El 7 de junio de 2000 y el 17 de julio del mismo año, la Secretaria Técnica de la Comisión informó que como consecuencia de la publicación efectuada se habían presentado solicitando ser considerados en el procedimiento, dentro del plazo otorgado, el señor Daniel Genaro Espinoza Resco, acreedor laboral; el señor Baltazar Paz de Novoa Rodriguez, acreedor comercial; Rosa María Lazo Angulo, acreedor comercial. Asimismo fuera del plazo otorgado, se presentó el señor Humberto Perea Salas, acreedor comercial.
El 12 de julio de 2000, el señor José Valencia Casapia reitero su pedido de nulidad y solicitó se le concediera la oportunidad de informar oralmente sobre los hechos materia del procedimiento.
II CUESTION EN DISCUSION
De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, la cuestión en discusión consiste en determinar lo siguiente:
(i) si, la omisión de publicación de la convocatoria a la instalación de junta de acreedores de Pascana en el diario oficial El Peruano constituye un vicio de procedimiento que dé mérito a la declaración de nulidad invocada por el solicitante,
(ii) si, de ser el caso, corresponde que la Sala se pronuncie sobre todos los extremos adicionales alegados por el solicitante para sustentar su pedido de nulidad.
(iii) si, corresponde atender el pedido de informe oral del señor José Valencia Casapia.
III ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
III.1 Omisión de Publicación en el diario oficial el Peruano de la convocatoria a Junta de Acreedores de Pascana
Tal como ha sido mencionado, el 9 de junio de 1998, Pascana presentó un pedido para que se declare la nulidad de la segunda convocatoria a instalación de su junta de acreedores aduciendo que la omisión en la publicación de un aviso en el diario oficial El Peruano, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley. Dicho Pedido no fue contestado por la Comisión.
El 24 de marzo de 2000, en esta instancia, el señor José Valencia Casapia reiteróel pedido de nulidad formulado por Pascana en función a la omisión de publicación de la convocatoria a instalación de junta de acreedores en que incurrió Bancosur al no efectuar la misma en el diario oficial el Peruano.
En el presente caso, tanto la primera como la segunda convocatoria a instalación de junta de acreedores de la insolvente fueron convocadas mediante avisos publicados en los diarios de la ciudad de Arequipa denominados "Correo" y "Arequipa al Día", siendo el primero de los nombrados el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales. Tal como se puede apreciar del tenor de la comunicación que la Secretaria Técnica remitió a HIDRO'S POOL, ante su pedido de nulidad sustentado en la misma omisión - el mismo que tampoco fue resuelto por el órgano funcional -
dicho órgano de apoyo consideró que resultaba de aplicación al caso la sexta Disposición Complementaria de la Ley 1 , que establece la forma de proceder en el caso de que la propia Ley se refiera a publicaciones no especificas para empresas no domiciliadas en Lima y Callao.
No obstante y tal como se señaló en la Resolución N° 181-2000/TDC-INDECOPI el artículo 21 2 de la Ley dispone expresamente que la publicación de la convocatoria a junta de acreedores se realizará simultáneamente en el diario oficial El Peruano y un diario de circulación en cada una de las localidades en los que la insolvente realice actividades o mantenga oficinas.
Al respecto, pese a que pareciera existir una posible contradicción entre una y otra norma, debe tenerse en consideración que la norma especial prima siempre sobre la general y que el artículo 21 de la Ley de Reestructuración Patrimonial está referido al supuesto especial de la publicación que corresponde a la convocatoria a Junta de Acreedores. En ese sentido, en el presente caso se ha incumplido con la norma de procedimiento pues las publicaciones efectuadas no han contemplado la inclusión de un aviso en el diario oficial El Peruano.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso c) del artículo 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos 3 son nulos los actos que hubiesen sido dictados prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento. En el presente caso, la omisión detectada corresponde a una
norma esencial de procedimiento destinada a garantizar la adecuada información de los acreedores llamados a participar en el concurso. Adicionalmente, el incumplimiento de una norma expresa en materia del procedimiento concursal y que tiene que ver con el derecho de concurrencia de los acreedores aún no identificados, afecta el interés público que la autoridad administrativa esta encargada de garantizar.
Sin perjuicio de lo anterior y a efectos de identificar preliminarmente la magnitud del agravio, mediante la Resolución de esta Sala antes mencionada, que dispuso la publicación de un aviso a los acreedores que pudieran haberse visto afectados, se ha podido determinar que, por lo menos, tres acreedores habrían sido privados de su derecho a participar en el concurso como consecuencia de la omisión en referencia. Estos acreedores han presentado documentación suficiente que acredita de manera verosímil su legitimo interés a participar en el concurso y la Comisión deberá evaluar sus pedidos de reconocimiento de crédito para los fines consiguientes.
En consecuencia, atendiendo a lo señalado corresponde declarar la nulidad de las convocatorias a junta de instalación de la insolvente Pascana y disponer que todas las actuaciones derivadas de dichos actos inválidos se retrotraigan a dicho estado. La declaración de nulidad no supone el desconocimiento de los créditos que se hubieren reconocido a lo largo del procedimiento, pero sí la convocatoria a una nueva instalación de junta de acreedores en la que participen todos los acreedores reconocidos existentes y aquellos nuevos acreedores que se presentaron en tiempo oportuno ante el anuncio dispuesto en esta instancia.
III.2 Pronunciamiento sobre las demás alegaciones de nulidad
Habiendo determinado la existencia de causal de nulidad en las convocatorias a junta de instalación de Pascana, es necesario determinar si corresponde pronunciarse sobre las otras causales de nulidad alegadas por el solicitante referidas a la falta de poder de la representante de Bancosur al momento de solicitar la insolvencia, la inexistencia de actas de las sesiones de junta de acreedores y comité de acreedores; y la existencia de irregularidades en el remate y adjudicación de los activos de la insolvente.
Al respecto, esta Sala considera innecesario el pronunciamiento de aquellos actos posteriores al vicio detectado, los mismos que se verán afectados por la nulidad identificada y que corresponde a la alegación sobre la inexistencia de actas de las sesiones de junta de acreedores y comité de acreedores; y la existencia de irregularidades en el remate y adjudicación de los activos de la insolvente.
Sin embargo, corresponde señalar que, en el caso de la alegación de falta de poder de la representante de Bancosur, independientemente de la inexistencia o no del mismo al momento de presentar la solicitud, existen documentos en el expediente que acreditan que en la actualidad dicha funcionaria cuenta con la representación suficiente para intervenir en el procedimiento y, adicionalmente, una vez declarada la insolvencia y puesta ésta en conocimiento de los interesados, el acreedor que impulsó la declaración pasa a ser uno más del universo de acreedores y lo que sigue a partir de ese momento es la necesidad de cautelar el interés de todos los demás acreedores. En otras palabras, incluso en el caso que efectivamente la representante no hubiera contado con dichos poderes de representación al momento de solicitar la insolvencia, la publicidad respecto de la declaración de insolvencia que se materializó y la existencia de un grupo de acreedores dispuestos a participar en el concurso hacen que sea preferible conservar dicha declaración, privilegiando así el interés público.
III.3. Pedido de informe oral
La Sala considera que, en el presente caso, no resulta necesario conceder el uso de la palabra al solicitante, dado que para emitir pronunciamiento no requiere de mayores elementos que los actuados en el expediente.
En ese sentido, en ejercicio de las facultades conferida a los órganos funcionales de Indecopi, en el artículo 35 del Decreto Legislativa N° 807 4 , corresponde denegar el pedido de informe oral solicitado por el señor José Valencia Casapia.
IV RESOLUCION DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:
PRIMERO: declarar la nulidad de las convocatorias a instalación de junta de acreedores de Servicios Turísticos Pascana S.A. y, en consecuencia, disponer que todos los actos derivados de dichas actuaciones se tengan por inválidos y el procedimiento se retrotraiga al estado en que la Comisión efectúe una nueva calificación de acreedores que se presentaron como consecuencia de la publicación dispuesta por esta Sala, luego de lo cual, convoque nuevamente a la junta recompuesta. Lo dispuesto por la Sala no supone el desconocimiento de los créditos que se hubieren reconocido a lo largo del procedimiento, sino sólo la convocatoria a una nueva instalación de junta de acreedores en la que participen
todos los acreedores reconocidos existentes y aquellos nuevos acreedores que se presentaron en tiempo oportuno ante la publicación dispuesta en esta instancia.
SEGUNDO: llamar la atención a la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa por la deficiente forma en que ha sido tramitado el presente procedimiento e instarla a que disponga los correctivos del caso para que hechos como el que motivan la presente Resolución no vuelvan a repetirse.
TERCERO: denegar el pedido de informe oral solicitado por el señor José Valencia Casapia.
Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos y Liliana Ruíz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente
PP
1 LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL, DECRETO LEGISLATIVO N° 845.- SEXTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA.- PUBLICACIONES.- Con excepción de lo establecido en el artículo 94 de la presente Ley, cada vez que se mencione la obligación de una publicación, se entenderá que para empresas domiciliadas en las provincias de Lima y Callao, esa publicación deberá hacerse necesariamente en el diario oficial El Peruano y, además, en un diario de circulación de la Provincia donde la empresa tenga su domicilio legal. Para empresas no domiciliadas en Lima y Callao, las publicaciones deberán hacerse en el diario encargado de la inserción de avisos judiciales en la capital de la Provincia donde fue presentada la solicitud y en otro diario de circulación local.
2 LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL, DECRETO LEGISLATIVO N° 845, Artículo 21.- CONVOCATORIA A JUNTA DE ACREEDORES.- Consentida o firme la declaración de insolvencia, y sin necesidad de resolución para estos efectos, la Comisión, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, deberá disponer la convocatoria a Junta, señalando el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo, así como el lugar, día y hora para la segunda y tercera convocatorias, en caso que no hubiera quórum en la primera o segunda. Entre cada convocatoria deberá mediar dos (2) días hábiles. La citación se hará por medio de avisos que se publicarán simultáneamente en el diario oficial El Peruano y en un diario de circulación en cada una de las localidades a las que se refiere el numeral 2) del artículo 5 por dos (2) días consecutivos, debiendo mediar entre la publicación del último aviso y la realización de la Junta no más de treinta (30) días hábiles.
3 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Decreto Supremo N° 02-94-JUS, Artículo 43°.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por órgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico.
c) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley.
4 DECRETO LEGISLATIVO N° 807.- Artículo 35.- Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado para la resolución final, las partes podrán solicitar la realización de un informe oral ante ésta. La actuación o denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Comisión, según la importancia y trascendencia del caso.