MARTINEZ COCO, ELVIRA
(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 4 de Diálogo con la Jurisprudencia
Recurso de nulidad 1363-96
SENTENCIA DE LACORTE SUPREMA
SALA PENAL
LIMA
Lima, doce de julio de
mil novecientos noventiséis
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: que, se debe fijar el monto de la reparación civil a favor del Estado en lo referente al delito contra la administración pública- corrupción de funcionarios-, el mismo que deberá abonar el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, siendo del caso integrar este extremo en atención a la facultad conferida por el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas once mil seiscientos siete, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, en el extremo consultado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Guillermo Gustavo Berckemeyer León, Serafín Otero Mutin, Manuel Antonio Berckemeyer Luna, Juan Otero Villarán, Ste-phanos Jhon Philippides Pease, Alejandro Tudela Garland, Jorge Renato Vásquez Costa, Bernardo Fernández Corvetto, Jorge Alfredo Granda Bustamante, César Eduardo Zanatti Tavolara y Mario Carlos Zanatti Tavolara por los delitos contra el patrimonio- estafa- y contra la fe pública en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil novecientos noventicinco, su fecha primero de marzo de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Roberto Casanova Ruíz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado; condena a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara como autor del delito contra el patrimonio-estafa, por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- y por el delito contra la administración pública- corrupción activa- en agravio del Estado, a diez años de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, vencerá el tres de mayo del año dos mil cinco; condena a José Jaime Bedoya Garreta como autor del delito contra el patrimonio-estafa- y como cómplice del delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica"- en agravio del Estado, a diez años de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventiséis, vencerá el primero de febrero del año dos mil seis condena a María Emilia Fandiño de Iraurgui de Bachmann como cómplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de tres años; fija en veintiséis millones de nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados y los terceros civilmente responsables Empresa Aeronaves del Perú y Compañía de Aviación Faucett Sociedad Anónima en forma solidaria a favor del Estado; e INTEGRANDO la propia resolución; FIJARON en quinientos mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Zanatti Tavolara a favor del Estado, con respecto al delito de corrupción de funcionarios; asimismo, el pago de las reparaciones civiles deben ser abonadas, sin perjuicio de restituirse lo estafado; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
SS. IBERICO MAS; ALMENARA BRYSON; VILLAFUERTE BAYES FERNANDEZ URDAY
VISTOS: de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, conforme a los artículos cuatrocientos y cuatrocientos uno del Código de Procedimientos civiles, vigente en la época de los hechos, son documentos públicos los que enumera en forma taxativa y que otorgados con las formalidades legales producen fe respecto de la realidad del acto verificado ante el funcionario público que lo extendió o autorizó, concepto que el vigente Código Procesal Civil mantiene en su artículo doscientos treinticinco, precisando en el artículo doscientos treintiséis, que es privado el que no tiene las características del documento público y que la legalización o certificación de un documento privado no le convierte en público; que, el denominado Anexo número cinco "Registro de Importaciones" era un formulario suscrito por el Banco que actuaba como intermediario financiero, el mismo que hasta lo imprimía con su nombre comercial, y en el que anotaba los datos referentes a la importación cuyo precio se debía pagar, que se contaba con Licencia Previa otorgada por el Instituto de Comercio Exterior- ICE-, hoy extinguido, y la autorización del Ministerio de Transportes, en este caso la Dirección General de Transporte Aéreo, y se ingresaba al Banco Central de Reserva, el que registraba la importación, luego de lo cual el Banco intermediario podía adquirir las divisas requeridas según dicha información, como lo estableció la Circular número cero veinte- ochentinueve- EF- de fecha nueve de octubre de mil novecientos ochentisiete emitida por el Banco Central de Reserva y como lo informa dicho Banco a fojas once mil cuatrocientos cuarentitrés; que, en consecuencia, el referido Anexo número cinco no constituye un documento público y es impropia la interpretación extensiva que se hace en la sentencia recurrida, tanto más porque en materia penal es inaplicable la analogía, conforme al inciso noveno del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, y siendo que todos los documentos utilizados para obtener las divisas extranjeras al tipo de cambio MUC - Mercado Unico de Cambio- son de carácter privado, -es procedente la aplicación del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal en lo relativo al documento privado; que, en cuanto a la reparación civil, la recurrida la fija sin fundamentación y sin referencia al proceso, por lo que se presenta como arbitraria y motiva su revisión; que, para fijar la reparación civil se debe tener presente que en la época de los hechos imperaba un sistema de control de cambio de moneda extranjera, toda la cual se debía vender al sistema bancario o depositarse en cuentas autorizadas, los exportadores debían entregar al Banco Central de Reserva el íntegro de las divisas obtenidas, cada requerimiento de moneda extranjera debía justificarse y se atendía a un tipo de cambio según se había determinado por dicho Banco y todo incumplimiento se sancionaba con multa, sin perjuicio de las acciones penales, como disponía el Decreto Ley número veintiún mil novecientos cincuentitrés, ya derogado; que, se han practicado en autos dos pericias dispuestas por el Juzgado, la de fojas dos mil cuatrocientos diecisiete, que exime de responsabilidad a los procesados, y la de fojas diez mil ciento cinco que señala el monto del perjuicio en quince millones tres mil ochocientos tres dólares moneda de los Estados Unidos de América, suma que determinan, según el Anexo Número uno de fojas diez mil doscientos cincuenta, por la diferencia del tipo de cambio entre el MUC- Mercado Unico de Cambio- y el Mercado Libre, el que transforman moneda extranjera, en un cálculo valorista y de reajuste monetario; que, según ese mismo cálculo, el Banco Central de Reserva recibió menos intis por los dólares que entregó por lo que la diferencia debía establecerse en esa misma moneda, más como el inti es un signo monetario que ha perdido su valor por efecto de los procesos inflacionario y devaluatorio sufridos, resultaría una cifra diminuta que en modo alguno compensaría el perjuicio, por lo que el Juzgador debe fijar la reparación de manera equitativa; que, también se debe tener en cuenta que por Resolución consentida de fojas diez mil setecientos sesentisiete de fecha doce de julio de mil novecientos noventicinco, se negó al Banco Central de Reserva la calidad de parte agraviada, por la consideración de que recibió en moneda nacional las divisas que entregó, reiterando lo resuelto a fojas seis mil novecientos cincuentidos, conforme a lo propuesto por la Fiscalía a fojas mil treintitrés; y finalmente, que todas las divisas no fueron mal usadas y que la Compañía de Aviación Faucett y Aeronaves del Perú recibieron repuestos de aviación, por un valor o de determinada utilidad que no se ha cuidado de establecer en el proceso; que, la voluntad de las personas jurídicas se forma en sus órganos de administración y en las Sociedades Anónimas, el de mayor decisión es la Junta General de Accionistas, siendo el caso que en la Compañía de Aviación Faucett y Aeronaves del Perú, en la época de los hechos, el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara era el mayor accionista y su voluntad primaba confundiéndose con la de la persona jurídica, colocando al Gerente y demás servidores de dichas Empresas en condición de dependientes, situación ésta que permite eximir de responsabilidad a la procesada María Emilia Fandiño de Iraurgui de Bachmann, pues era una dependiente y no se ha probado su actuar doloso, siendo insuficiente que se desempeñara en el puesto de Gerente General de Aeronaves del Perú, pues en materia penal no se admite la responsabilidad objetiva, siendo del caso absolverla de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; que, por la misma consideración, la responsabilidad recae en el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, accionista mayoritario de ambas Sociedades Anónimas y su representante, cuya voluntad él determinaba y quien estructuró las distintas operaciones destinadas a obtener las divisas; que, ambas Sociedades también deben responder por el perjuicio causado, pues formalmente son las titulares de los beneficios generados por el actuar ilícito de su gestor, más no pueden ser solidarias por el íntegro de la reparación, porque no recibieron igual suma, correspondiéndole a Compañía de Aviación Faucett el sesentiséis punto cincuentiuno por ciento y el resto a Aeronaves del Perú, por lo que deben participar en esa proporción en la reparación civil, eso sí, solidariamente con los procesados Zanatti Tavolara y Bedoya Garreta; que, con relación al delito de corrupción de funcionarios por el cual se procesa a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, según auto ampliatorio de fojas diez mil setecientos treintinueve, se advierte que con anterioridad se acogió a la Ley número veinticinco mil quinientos ochentidos, por la información que proporcionó sobre un acuerdo económico con el entonces Presidente de la República Alan García Pérez, pedido que se tramitó en cuaderno separado y en el que se expidió la Resolución Superior de fojas quinientos doce de ese cuaderno, que declara improcedente el pedido, por la consideración de que la información proporcionada no resulta suficiente, no obstante lo cual, esa misma información constituye el fundamento de la condena pronunciada en la sentencia recurrida, lo que es contradictorio e irrevisable por lo anotado; que, para los efectos de la imposición de la pena a los acusados Zanatti Tavolara y Bedoya Garreta debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias en que perpetraron los ilícitos, conforme a lo preceptuado por el artículo cuarentiséis del Código Penal, por lo que es pertinente modificarla proporcionalmente; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en el auto de fojas once mil seiscientos siete, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, en el extremo consultado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Guillermo Gustavo Berckemeyer León, Serafín Otero Mutin, Manuel Antonio Berckemeyer Luna, Juan Otero Villarán, Stephanos Jhon Philippides Pease, Alejandro Tudela Garland, Jorge Renato Vásquez Costa, Bernardo Fernández Corvetto, Jorge Alfredo Granda Bustamante, César Eduardo Zanatti Tavolara y Mario Carlos Zanatti Tavolara por los delitos contra el patrimonio- estafa- y contra la fe pública en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene; se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil novecientos noventicinco, su fecha primero de marzo de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Roberto Casanova Ruíz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pública falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado; condena a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara como autor del delito contra el patrimonio- estafa-, por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- y por el delito contra la administración pública- corrupción activa- en agravio del Estado; y condena a José Jaime Bedoya Garreta como autor del delito contra el patrimonio- estafa- y cómplice del delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado; se declare HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y José Jaime Bedoya Garreta, diez años de pena privativa de la libertad; fija en veintiséis millones de nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, José Jaime Bedoya Garreta, María Emilia Fandiño de Iraurgui de Bachmann y los terceros civilmente responsables Empresa de Aeronaves del Perú y Compañía de Aviación Faucett a favor del Estado; y condena a María Emilia Fandiño de Iraurgui de Bachmann como cómplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado; reformándola en estos extremos: se IMPONGA a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y José Jaime Bedoya Garreta, seis años de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo el sentenciado Zanatti Tavolara desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, vencerá el tres de mayo del año dos mil uno y para el sentenciado Bedoya Garreta, con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventiséis, vencerá el primero de febrero del año dos mil dos; se FIJE en seis millones seiscientos cincuentiún mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, José Jaime Bedoya Garreta y el tercero civilmente responsable Compañía de Aviación Faucett en forma solidaria a favor del Estado; y en tres millones trescientos cuarentinueve mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, José Jaime Bedoya Garreta y el tercero civilmente responsable Aeronaves del Perú a favor del Estado; y se ABSUELVA a María Emilia Fandiño de Uraurgui de Bachmann de la acusación fiscal como cómplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pública- falsificación de documentos y falsedad ideológica- en agravio del Estado; se MANDE archivar definitivamente la instrucción al respecto; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve: se DISPONGA la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los citados ilícitos; se declare NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y se devuelva.-
SS. SANCHEZ PALACIOS PAIVA; ROBINSON E. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia de la República
SENTENCIA DE LACORTE SUPERIOR
PRIMERA SALA PENAL
Exp. Nº 838-93
Lima, 01 de marzo de 1996.
VISTA: en audiencia pública el proceso penal seguido contra ALFREDO AUGUSTO ZANATTI TAVOLARA por el delito contra el patrimonio -Estafa-, por el delito contra la Fe Pública -Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica- y por el delito contra la Administración Pública - Corrupción Activa- en agravio del Estado; y contra JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, MARIA EMILIA FANDIÑO DE IRAURGUI DE BACHMANN y ROBERTO CASANOVA RUIZ, por la comisión del delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica- en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS: que estando al mérito de la acusación Fiscal Superior escrita de fojas once mil trescientos treintinueve a once mil trescientos cuarenticinco, este Colegiado dictó el correspondiente Auto Superior de Enjuiciamiento en la que se declara la procedencia del juicio oral contra los mencionados encausados y por los delitos que se indican, señalándose día y hora para la verificación del juicio oral, el mismo que se ha llevado a cabo con las formalidades establecidas en nuestro ordenamiento procesal vigente, conforme se verifica de las actas de su propósito, que se tienen a la vista; que, oída la Re - quisitoria Oral del Señor Fiscal Superior Adjunto, así como los Alegatos de la Parte Civil, del Abogado del Tercero Civilmente Responsable, así como los Alegatos de los acusados, fueron presentadas sus respectivas conclusiones escritas, las mismas que obran en pliegos por separado; que, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, por lo que ha llegado la oportunidad procesal de dictar la correspondiente sentencia, y CONSIDERANDO: Que se incrimina a los acusados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, José Jaime Bedoya Garreta, María Emilia Fandiño de Bachmann y Roberto Casanova Ruíz la comisión de los delitos de estafa y contra la fe pública, sustentado en los siguientes supuestos de hechos: que durante el período comprendido entre los meses de octubre a diciembre de mil novecientos ochentinueve, las empresas AERONAVES DEL PERU Sociedad Anónima y COMPAÑIA DE AVIACION FAUCETT Sociedad Anónima, cuyo accionista mayoritario era Alfredo Zanatti Tavolara, acogiéndose a lo dispuesto en las Resoluciones Cambiarias número cero veintiocho- ochentinueve - EF/noventa y cero treinta -ochentinueve- EF/noventa de fecha nueve de octubre y trece de noviembre de mil novecientos ochentinueve respectivamente, lograron acceder a los beneficios otorgados por el Mercado Unico de Cambios mediante la venta de dólar subsidiado a fin de sufragar los pago a las supuestas importaciones de dieciséis motores a reacción de ostensible antigüedad modelos JT ocho D - quince, JT tres D - tres B, JT - tres D y JT ocho D- nueve A, así como un equipo completo de silenciadores para avión y abundante material en partes y piezas para aeronaves, bienes que fueron presuntamente vendidos por las empresas International Airlines Holding, Taiko Corporation, Miami Field Service y Quiet Nacelle, las cuales estarían vinculadas directamente o por intercambio de personal a su cargo a Alfredo Zanatti Tavolara; para lo cual Aeronaves del Perú y Faucett presentaron catorce solicitudes ante la Dirección General de Transporte Aéreo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, adjuntando diversas facturas y/o proformas de facturas con sus respectivas declaraciones juradas, siendo que en las mencionadas facturas no se consignaba el número de serie de los motores a adquirir así como tampoco ningún otro dato que permita individualizar tales bienes, habiéndose advertido que en las solicitudes correspondientes a Aeronaves del Perú se habría falsificado la firma de su Gerente General María Emilia Fandiño, no obstante lo cual se llegó a obtener la autorización de las facturas presentadas, llegando a utilizarlas en número de veinte ascendentes a un valor total de veinticinco millones doscientos setentidós mil veintiún dólares americanos; documentación que sirvió de sustento para la obtención del Anexo cinco emitido por el Banco Central de Reserva del Perú quien efectuó las liquidaciones de venta de dólares al tipo de cambio MUC a través del intermediario financiero que en este caso resultó ser el Banco de Crédito, dinero que fue depositado en la cuenta corriente número seiscientos veintisiete mil quinientos sesentinueve - cero - setentinueve cuyo titular entro otros era María Emilia Fandiño y la cuenta corriente número ciento ochenta mil ochenta - cero - ochentinueve, correspondiente a Faucett desde donde se efectuaron los pagos hechos a las empresas proveedoras a través de transferencias cablegráficas al Atlantic Security Bank además de haberse entregado personalmente giros a Albino Condori Mamani, empleado de José Jaime Bedoya Garreta; destacándose con especial énfasis la intervención de este último ya sea agilizando y acelerando los trámites de obtención de los dólares MUC, ya en los actos ulteriores de uso irregular de dichos fondos; que en lo atinente al procesado Casanova Ruíz se tiene que éste en su calidad de Contador de Aeronaves del Perú habría autorizado la anotación en los asientos contables de dicha empresa con simples fotocopias de las facturas y cotizaciones que sustentaban la adquisición de los bienes antes detallados, además de haberse detectado adulteraciones en los asientos contables por cuanto se habría adecuado las situaciones irregulares provenientes de la obtención del dolar MUC; que asimismo se imputa a Alfredo Zanatti Tavolara la comisión del delito de corrupción de funcionarios en consideración a que este procesado entregó la suma de doscientos mil dólares como parte del pago ascendente al cinco por ciento del monto total de lo importado con dólar subsidiado a favor del ex- Presidente de la República Alan García Pérez quien lo solicitó para así permitir el acceso de las empresas aeronáuticas al sistema del dólar MUC; por lo que en base a las denuncias interpuestas por la Procuraduría del Ministerio de Transportes obrante a fojas doscientos uno y complementada a fojas tre mil cuarentiocho, el informe del Congreso de la República a fojas mil quinientos noventa a mil quinientos noventinueve, y de los actuados judiciales e instrumental probatorio recaudado se tiene: PRIMERO: que con fecha dieciséis de octubre, trece y treinta de noviembre así como catorce de diciembre de mil novecientos ochentinueve, la empresa nacional de aviación comercial FAUCETT presentó ante la Dirección General de Transporte Aéreo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones nueve solicitudes parala aprobación de documentación comercial, las mismas que obran a fojas dos mil ciento cuarentisiete, dos mil ciento cincuentiocho, dos mil ciento sesentiuno, dos mil ciento setentitrés, dos mil ciento setentisiete, dos mil ciento ochentisiete, dos mil ciento ochentinueve, dos mil ciento noventa y dos mil doscientos dos, con el objeto de ser autorizados para la compra de dólar subsidiado del Mercado Unico de Cambios, por los montos establecidos en dichos documentos; solicitudes suscritas por Bernardo Fernández Corvetto; Vice-Presidente Ejecutivo de Faucett y Alfredo Zanatti Tavolara, Gerente General, las cuales fueron acompañadas de las respectivas declaraciones juradas de uso exclusivo rubricadas por Alfredo Zana-tti Tavolara, Raúl Burneo Seminario (Gerente General Adjunto) y Javier Corrochano (Gerencia Legal); siendo que como resultado de estos trámites administrativos Faucett obtuvo la autorización de quince facturas y cotizaciones (proformas de factura) que le facultaba para proseguir la tramitación ante el Banco Central de Reserva para la compra de dieciséis millones ochocientos nueve mil setecientos trece dólares americanos, por la adquisición de ocho motores y gran cantidad de material aeronáutico en piezas y partes diversas. Asimismo con fecha veintisiete de octubre, treinta de noviembre, catorce y diecinueve de diciembre de mil novecientos ochentinueve, la empresa Aeronaves del Perú presentó ante la Dirección General de Transporte Aéreo cinco solicitudes suscritas por María Emilia Fandiño conteniendo documentación comercial con idéntica finalidad que la Compañía Faucett, solicitudes que fueron acompañadas por sus respectivas declaraciones juradas suscritas por Adolfo Laynes Lozada (fojas dos mil ciento seis y dos mil ciento ocho) y María Emilia Fandiño (fojas dos mil ciento veintiuno, dos mil ciento treintitrés y dos mil ciento treintiséis). Habiendo obtenido Aeronaves del Perú autorización de cinco facturas y/o facturas proforma para la adquisición de ocho motores, un juego completo de silenciadores para avión y abundante material en piezas y partes por un monto total de ocho millones cuatrocientos sesentidós mil setecientos trece dólares americanos; SEGUNDO: que la pericia grafotécnica obrante a fojas cinco mil cuatrocientos uno efectuada en la documentación presentada por Aeronaves del Perú ante la Dirección General de Transporte Aéreo arriba a la conclusión de falsificación de las firmas de la procesada Fandiño, Gerente General de la citada empresa, en las cinco solicitudes y cinco declaraciones juradas obrantes en autos, aun cuando la citada acusada a fojas cinco mil setecientos cincuentisiete sostiene que sólo le falsificaron las solicitudes de fojas dos mil ciento tres, dos mil ciento once, dos mil ciento veinte y dos mil ciento veintiuno, cuestión que la misma acusada sostiene a fojas cinco mil ciento noventitrés y cinco mil ciento noventiocho al señalar que no firmó, preparó ni envió las solicitudes antes señaladas, sin embargo no proporciona una explicación precisa ni satisfactoria de quién o quiénes hayan sido las personas que fraguaron dichos documentos, sosteniendo en los Debates orales de fecha veintiúno de noviembre de mil novecientos noventicinco que Alfredo Zanatti es el llamado a dar una explicación de tales sucesos: TERCERO: Que pese a los esfuerzos desplegados por el Juzgado Penal y este Colegiado, las empresas Faucett y Aeronaves, así como tampoco el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Banco Central de Reserva ni el Banco de Crédito han presentado los originales de los documentos mercantiles en referencia, aduciendo no tenerlos en su poder, según se consigna a fojas mil trescientos veintiséis, mil trescientos cuarentidós, mil cuatrocientos setentiocho, mil quinientos setentiséis, reiterando a fojas dos mil doscientos noventiséis; que, de la evaluación y análisis de las facturas y facturas-proformas presentadas en fotocopia a lo largo del proceso penal se tiene respecto a la factura mil cuatrocientos cincuentisiete ochentinueve emitida por la compañía TAIKO Corporation y suscrita por Antonio Fuentes, que la misma fue registrada en el Anexo cinco de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve que corre a fojas cuatrocientos cincuentidos en base a la licencia previa de importación de fojas cuatrocientos cincuenticinco y el Aviso de conformidad del catorce de junio de mil novecientos ochentinueve obrante a fojas cuatrocientos cincuentitrés, cuyo embarque figura el siete de junio de mil novecientos ochentinueve, habiendo efectuado la cobranza número quinientos cuarentiocho mil setecientos noventicinco por el Banco de Crédito el diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve; habiéndose registrado previamente la operación en el Banco Central de Reserva el dieciocho de junio de mil novecientos ochentinueve; siendo que esta misma factura fue empleada en una doble operación de compra de divisas a través de la cobranza efectuada por el mismo Banco de Crédito de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochentinueve con idéntico número de operación; advirtiéndose además del análisis material del documento rasgos de alteración en el año de la factura y signos visibles de delineación de las letras del encabezado del contenido de la misma; en lo concerniente a la factura número mil cutraocientos cincuentidós ochentinueve suscrita por Viliam Furdik en representación de Taiko Corporation el cinco de mayo de mil novecientos ochentinueve fue registrada en el Anexo cinco del veintidós de mayo de mil novecientos ochentinueve (fojas cuatrocientos treintisiete) con licencia previa de importación de fojas cuatrocientos treintinueve, aviso de conformidad del dieciocho de mayo de mil novecientos ochentinueve de fojas cuatrocientos treintiocho, fecha de embarque diez de mayo de mil novecientos ochentinueve, factura cuyo monto fue cobrado por el Banco de Crédito el veintidós de mayo de mil novecientos ochentinueve, figurando registrado por el Banco Central de Reserva en la misma fecha; al igual que con la factura anterior, ésta fue presentada ante la Dirección General de Transporte Aéreo y cobrada por el Banco de Crédito con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochentinueve, mediante la misma operación, es decir la cobranza quinientos cuarentisiete mil quinientos setentisiete, siendo registrada por el Banco Central de Reserva el quince de noviembre de mil novecientos ochentinueve a fojas cuatrocientos cuarentiuno, que con la factura mil cuatrocientos sesenta / ochentinueve suscrita por Viliam Furdik sucede lo mismo que con las anteriormente evaluadas, esto es, la misma factura fue utilizada dos veces por el Banco de Crédito mediante cobranza número quinientos cuarentiocho mil setecientos noventiséis del diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve y dieciséis de noviembre de mil novecientos ochentinueve, conforme consta de fojas cuatrocientos cuarenticuatro y cuatrocientos cuarentisiete, habiéndose reproducido en el Anexo cinco de fecha dos de noviembre de mil novecientos ochentinueve los mismos documentos que sirvieron de sustento para el registro del Anexo cinco de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve como son Licencia Previa de importación y aviso de conformidad. En cuanto a la documentación comercial presentada por Aeronaves del Perú para su autorización ante la Dirección General de Transporte Aéreo es necesario poner especial énfasis en la factura mil doscientos cincuentinueve/ ochentinueve emitida por Taiko Corporation con supuesta fecha catorce de noviembre de mil novecientos ochentinueve que corre a fojas quinientos nueve y quinientos diez; siendo registrada en el Anexo cinco del veinte de enero de mil novecientos ochentinueve conjuntamente con la licencia previa de importación número ochentiocho cero siete cero dos diez veintiuno - cero cero cero uno (fojas quinientos siete) y el aviso de conformidad a fojas quinientos dos de la empresa supervisora (SSI) la que mediante inspección de fecha quince de noviembre de mil novecientos ochentiocho da cuenta de la existencia de dos mil novecientos noventidós partes y piezas para motores de avión por un precio total de un millón quinientos veintisiete mil setecientos trece dólares con cuarentiocho centavos de dólar para ser embarcados el dieciséis de noviembre de mil novecientos ochentiocho con destino a Lima, Perú. El Banco de Crédito mediante cobranza internacional número cincuenticuatro quince sesentiséis de fecha veinte de enero de mil novecientos ochentinueve cobró a nombre de la empresa proveedora el importe contenido en la factura, habiendo autorizado el Banco Central de Reserva el pago de la referida cantidad conforme consta a fojas quinientos cinco, no obstante ello Aeronaves presentó esta misma factura para repetir la Compra de divisas subsidiadas, observándose en la misma visibles signos de alteración en la fecha de expedición, habiéndose utilizado idéntico Anexo cinco con fecha siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve (fojas quinientos once) y registrando el mismo número de operación de cobranzas del Banco de Crédito, esto es el número cincuenticuatro quince sesentiséis que figura con fecha de cobro siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve. CUARTO: que, asimismo debe relievarse las marcadas diferencias y contradicciones de la información contenida en los partes mensuales de los motores supuestamente adquiridos por Faucett y Aeronaves mediante los dólares MUC, con la proporcionada por el Gerente de Mantenimiento de dichas empresas, Jorge Tsuboyama (fojas quinientos noventiuno ampliada a fojas setecientos dieciocho) y los técnicos en aviación Pedro Valle Vidal (fojas mil quinientos quince) y Pascual Sánchez Fernández (fojas mil quinientos diecisiete) en lo relacionado a la procedencia, fecha de montaje, uso y desmontaje, estado y propiedad de los referidos motores, por lo que debe arribarse a la conclusión de que si bien los partes mensuales no acreditan fehacientemente la propiedad o la procedencia en ellos señalada, en modo alguno debe desestimarse la información en ellos contenida, máxime si se toma en cuenta que dichos documentos están suscritos por los antes mencionados, quienes asumen deberes de garantía y presunción de verosimilitud por la información suministrada, no constituyendo razón suficiente ni criterio valedero justificante de los probables o pretendidos desaciertos y errores, los usos y costumbres aludidos por el testigo Tsuboyama a fojas setecientos veinte, razón por la cual los datos contenidos en los partes mensuales serán apreciados con la objetividad y sano criterio por parte de este Colegiado; QUINTO: que del cotejo entre facturas y proformas de factura, a cuyo contenido literal declarativo se han asignado por actos posteriores, los números de serie de los motores en referencia, con los partes mensuales y actas de verificación se aprecia manifiestas contradicciones e incongruencias, así en cuanto a los motores serie sesentiocho setentiséis ochenticinco y sesentiocho setenticuatro setentiuno, vendidos supuestamente con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos ochentinueve (factura dos mil quinientos uno/ochentinueve) e ingresados a Zona Franca el quince de noviembre de mil novecientos ochentinueve, para ser remitidos presurosamente a Miami con fecha veinte de noviembre de mil novecientos ochentinueve según consta del documento de embarque ciento sesentiocho - ochentinueve, a fojas doce figuran ya instalados en la unidad OB- mil trescientos uno desde febrero de mil novecientos ochentinueve, según parte mensual a fojas trece hasta el doce y dieciocho de junio de mil novecientos noventa respectivamente, fecha en la que fueron retirados según parte mensual a fojas quince. Respecto al motor con número de serie sesenticinco cuarentinueve cero cinco vendido supuestamente con fecha veinticuatro de Octubre de mil novecientos ochentinueve (factura dos mil quinientos dos - ochentinueve) e ingresado por Zona Franca el veintiséis de enero de mil novecientos noventa, figura instalado en la unidad OB- mil trescientos uno de Faucett desde el veinte de Octubre de mil novecientos ochentisiete según parte mensual a fojas treintiocho, siendo retirado el doce de enero de mil novecientos noventa (fojas treintinueve): sobre este número de serie a decir del acusado Zanatti Tavolara en su alegato de defensa habría sido reemplazado por la serie sesentisiete cuarenticinco setentiocho, motor este último no verificado en su existencia física; con respecto al motor de serie sesentiséis sesenta cuarenticuatro supuestamente adquirido con factura dos mil quinientos dos - ochentinueve de fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos ochentinueve y con fecha de ingreso primero de marzo de mil novecientos noventa, según parte mensual de febrero y marzo de mil novecientos noventa a fojas cuarentiséis y cuarentisiete, figura instalado el catorce de febrero. Evidentes contradicciones que se repiten con los restantes motores supuestamente adquiridos por Faucett y Aeronaves, en la fechas aducidas en las facturas y proformas presentadas, motores varios de los cuales no figuran desaduanados, esto es ingresados legalmente al país, tales como los motores con serie seiscientos cuarenticinco mil seiscientos treinticinco, seiscientos sesentinueve mil doscientos noventiocho, seiscientos sesentiocho mil quinientos noventicinco seiscientos setenticuatro mil quinientos setentiocho y otros. De las piezas y partes supuestamente importadas con dólar MUC por ambas empresas sólo ha quedado registrado el ingreso de accesorios de avión en calidad de bultos a zona franca de fecha quince de mayo de mil novecientos ochentinueve a fojas sesenticinco acompañado con guía aérea seiscientos veinticuatro - cero cero setentiocho nueve ochentiuno del catorce del mes en referencia, a cargo de Aeronaves del Perú; así como el ingreso por Zona Franca de partes y piezas de avión con fecha dieciocho de agosto de mil novecientos ochentinueve de fojas ciento dos, con guía aérea seiscientos veinticuatro- cero cero ochentiuno setenticinco cero cuatro, materiales que Aeronaves ingresa a su almacen con nota de ingreso de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos ochentinueve fojas ciento cuatro. Coligiéndose de estos ingresos, manifiestamente anteriores a la fecha de vigencia del dólar MUC para material aéreo, que no se ha registrado el ingreso de partes y piezas adquiridos con dólar MUC por parte de Faucett y Aeronaves. Igualmente no se registra ingreso al país del juego de silenciadores adquiridos por Aeronaves según factura mil cincuenta / ochentinueve del doce de octubre de mil novecientos ochentinueve, constando a fojas noventisiete un ingreso de silenciadores de avión con fecha deicisiete de agosto de mil novecientos ochentinueve, ingreso muy anterior al establecido como fecha en la supuesta venta de la Quiet Nacelle, según factura mil cincuenta ochentinueve. SEXTO: Que respecto a las actas de verificación realizadas tanto por personal del Ministerio de Transportes, como por los peritos FAP y obrantes en el presente expediente, es necesario indicar que si bien estas acreditan presencia física de lo sometido a verificación, las mismas por sí solas no determinan la procedencia legal, circunscribiéndose a la certificación de existencia física. SETIMO: Que asimismo debe merituarse las diversas comunicaciones cursadas por las empresas proveedoras Taiko Corporation, International Airlines Holding y Quiet Nacelle al Banco de Crédito del Perú disponiendo que los pagos mediante giros se entregasen a Albino Condori, pedidos que estuvieron vigentes hasta el veintiséis de octubre de mil novecientos ochentinueve conforme consta a fojas mil seiscientos ochenticuatro, mil seiscientos ochenticinco, mil seiscientos noventa, mil seiscientos noventiuno, mil seiscientos noventiséis, mil setecientos, mil setecientos cuatro, mil setecientos siete y mil setecientos nueve, siendo que con fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentinueve a fojas mil seiscientos setentitrés, y en otras retrotraídas a octubre de mil novecientos ochentinueve la Taiko Corporation modificando sus anteriores comunicaciones señala que las transferencias se remitan cablegráficamente a la cuenta mil setecientos cuarenticuatro - dos del Atlantic Security Bank, efectuando similar pedido la International Airlines Holding Corporation con fecha siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve (fojas mil seiscientos noventisiete), indicando al Banco de Crédito espere instrucciones para la remisión del giro y en otras cartas con fecha octubre de mil novecientos ochentinueve da el número de cuenta mil setecientos cincuentiuno- siete; asimismo la Quiet Nacelle a fojas mil setecientos diez con fecha nueve de noviembre de mil novecientos ochentinueve variando su orden anterior señala que los pagos en adelante se harán por transferencia cablegráfica a la cuenta número mil ciento noventiuno- seis del Atlantic Security Bank; de lo que evidencia el tiempo de vigencia de las órdenes dadas por las pretendidas proveedoras para la entrega de los giros a Albino Condori, empleado bajo las órdenes de Jaime Bedoya, aseveración corroborada a fojas siete mil setecientos setenta por Luisa Zegarra Alfaro -Jefa del Departamento de Moneda Extranjera de Faucett- quien tras poner de manifiesto de las irregularidades en el recojo de los giros, señala que por disposición de la Gerencia Financiera a cargo de Hugo Maradiegue se dispuso que los giros fueran recogidos por tercera persona ajena a la empresa, refiriéndose a Albino Condori. OCTAVO: siendo del caso merituar la información brindada por el Banco de Crédito en relación a las transferencias cablegráficas antes mencionadas que corre en fotocopias legalizadas de fojas mil seiscientos sesentidós a mil setecientos ocho, en donde detalla transferencias cablegráficas enviadas al Atlantic Security Bank por las supuestas importaciones con dólar MUC, la misma que al ser contrastada con la proporcionada por el Atlantic Security Bank por intermedio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos remitido vía Relaciones Exteriores ofrece serias contradicciones con lo que obra en los Statement of Account (estados de cuenta) de la referida entidad bancaria, en los que se registran ingresos mediante transferencias cablegráficas correspondientes a las supuestas importaciones que debieron ser enviadas directamente por el Banco de Crédito, ingresadas directamente por Aeronaves, Faucett y otras personas y/o entidades, junto a las enviadas por la entidad bancaria nacional; como las obrantes a fojas ocho mil cincuenticinco de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos ochentinueve donde figura registrada la operación WT treintidós sesentidós, COLL doce noventicinco ochentinueve por un millón quinientos veintisiete mil setecientos trece dólares con cuarentiocho centavos de dólar a la cuenta diecisiete cuarenticuatro - dos; igualmente a fojas ocho mil trescientos sesentidós, ocho mil trescientos sesentisiete y ocho mil trescientos sesentiocho se observan registradas las transacciones enviadas cablegráficamente por Aeronaves: WT veinte sesentiocho Aeronaves Perú por dos millones doscientos treinta mil dólares ingresada el catorce de noviembre de mil novecientos ochentinueve a la cuenta diecisiete cincuentiuno siete, WT veintisiete ochentiseis CIA FAUCETT por cinco millones quinientos cuarentitres mil quinientos dólares de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos ochentinueve, WT treintidós sesentiuno COOL, cero ciento cuarentiuno PL ochentinueve por dos millones doscientos mil dólares; transferencias que debieron ser remitidas directamente a los proveedores por el Banco de Crédito, según mandato imperativo legal. NOVENO: Que, la acusada María Emilia Fandiño asumió el cargo de Gerente General de Aeronaves del Perú desde mil novecientos ochentidós hasta mil novecientos noventiuno, alegando en su instructiva de fojas cinco mil ciento ochenticuatro continuada a fojas cinco mil ciento ochenticinco, cinco mil ciento noventicuatro, cinco mil doscientos seis y cinco mil doscientos diecinueve que debido a su escaso conocimiento respecto al área técnica de la empresa, la misma era controlada por su co-acusado Zanatti Tavolara en coordinación con el Gerente de Mantenimiento Jorge Tsuboyama, por lo cual solicitó en Sesión de Directorio del diecisiete de julio de mil novecientos ochentiséis (fojas cinco mil doscientos setentisiete) se otorgase poder a su co-acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, de cuyo texto se advierte que fue nombrado Apoderado para la adquisición de material aeronáutico diverso, debiendo anotarse que ello no la excluía de sus responsabilidades como Gerente General y Representante Legal de Aeronaves, más aún cabe señalar respecto a dicho mandato que tal circunstancia no fue precisada por los demás al rendir sus respectivas declaraciones instructivas sino hasta la aseveración que en tal sentido efectúa la acusada Fandiño y para lo cual presenta en copia el cargo de un oficio dirigido a la Dirección General de Transporte Aéreo (fojas cinco mil setecientos noventicinco) sin embargo en la audiencia del treinta de enero último, mediante oficio número cero doscientos veinticuatro -noventicinco-MTC/ quince. doce. tres se informa al Colegiado que no existe original de dicho documento así como también en la Audiencia del diecinueve del mismo mes y año los Registros Públicos informan que dicho Poder no ha sido inscrito: resultando por ende el valor de dicho mandato írrito, señalando la acusada Fandiño, a fojas cinco mil ciento ochenticuatro vuelta y cinco mil ciento noventicinco vuelta que Aeronaves del Perú recibió un préstamo de tres millones seiscientos noventicinco mil trescientos treinta dólares del accionista mayoritario Alfredo Zanatti Tavolara para acogerse al Sistema del dólar MUC, de lo que comunicó al Directorio en Sesión de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochentinueve conforme se advierte a fojas mil cuarentiocho, esto es cuando ya se habían dado inicio a los trámites para acceder a dicho beneficio, señlando además a fojas cinco mil doscientos seis vuelta no haber tenido ninguna participación en lo atinente a dichas gestiones, aseveración que resulta contradicha por la declaración de Guillermo Berckemeyer León a fojas setecientos veinticuatro - setecientos treintisiete quien sostuvo que cuando necesitaban repuestos, estos se adquirían a pedido de la Gerente General Emilia Fandiño, lo cual no resulta descartado en la confrontación sostenida entre ambos a fojas cinco mil trescientos cuarentitrés así como tampoco con la declaración de Berckemeyer León en los debates orales del diecinueve de enero último: asimismo debe merituarse lo sostenido por Adolfo Laynes Lozada a fojas mil seiscientos treintiocho al indicar que María Fandiño le solicitó que firmase las Declaraciones Juradas que obran a fojas cuarentidós y ciento nueve para ser remitidas a la Dirección General de Transporte Aéreo para la adquisición de turbinas, versión que luego es variada en la confrontación de fojas cinco mil trescientos cincuenta al señalar que la suscripción de tales documentos fue a solicitud de persona distinta a Emilia Fandiño, lo cual debe ser tomado con las reservas del caso; siendo que la mencionada acusada sostiene a fojas cinco mil doscientos ocho que su única participación en estos hechos se habría limitado a dar instrucciones junto con la Gerencia Administrativa y el Presidente del Directorio al Banco de Crédito para el pago de las facturas antes mencionadas con cargo a la Cuenta Corriente número sesentidós setenticinco sesentinueve - cero - setentinueve como se aprecia de fojas cinco mil doscientos cincuentiocho, cinco mil doscientos sesentiuno cinco mil doscientos sesenticuatro, cinco mil doscientos sesenticinco y cuyo estado de cuenta corre a fojas cinco mil doscientos cincuentidós, cinco mil doscientos cincuenticuatro a cinco mil doscientos cincuentisiete. DECIMO: que en lo atinente al acusado Casanova Ruíz se tiene que éste se desempeñó como Sub-Gerente de Contabilidad de Aeronaves del Perú desde mil novecientos noventa y en tal condición supervisó el registro efectuado en relación a las adquisiciones con dólar MUC, siendo que para el registro de tales operaciones se tomó como base las facturas en copia fotostática que le fueron remitidas por la Gerencia General, situación que no estaba permitida como lo sostuvo a fojas tres mil cien, habiéndosele alcanzado con posterioridad por dicha Gerencia las facturas en fotocopias autenticada, precisando no haber tenido a la vista en ningún momento los originales de tales facturas para efectuar los registros contables, más aún admite que los Libros de Contabilidad a su cargo no se encontraban al día. No obstante ello, se ha presentado en autos la consulta efectuada al Instituto de Asesoría Empresarial de fojas siete mil trescientos veintisiete, así como del Estudio Caballero Bustamante de fojas siete mil trescientos veintinueve quienes coinciden en señalar no ser de imperiosa obligación la existencia de facturas originales para su respectivo asiento contable, lo cual deberá ser merituado en su oportunidad por el Colegiado: DECIMO PRIMERO: que respecto al acusado José Jaime Bedoya Garreta quien al rendir su instructiva en el acto oral de fecha dos y cinco de febrero del año en curso, sostuvo haber conocido a su co-acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en mil novecientos ochenticuatro, habiendo tenido tratos comerciales con éste de manera esporádica hasta mil novecientos ochentinueve en que en su condición de Broker de las Empresas Taiko Corporation, Internacional Airlines Holding y Quiet Nacelle participó en la venta de los bienes adquiridos al amparo del Mercado Unico de Cambios, negando haber sido asesor personal ni legal del citado acusado pese a que Luis Bortesi Longhi, Gerente de Planificación de Faucett, a fojas siete mil doscientos nueve vuelta refiere que Bedoya Garreta fue asesor personal de Alfredo Zanatti Tavolara en los últimos cinco años, y en términos similares se expresó Maradieque Obando, Gerente de Finanzas de Faucett, a fojas seis mil novecientos cincuentiocho: aunado a lo expresado por el testigo Corrochano Patrón a fojas tres mil trescientos veintiocho vuelta al sostener que Bedoya nunca estuvo en la planilla de Faucett porque realizaba una gestión como Asesor Legal externo desde el año de mil novecientos ochentinueve a mil novecientos noventiuno, todo lo cual explicaría la asidua concurrencia a las oficinas de dicha empresa por parte de Bedoya Garreta como refiere Fernández Corvetto a fojas siete mil ciento setentiuno. De otro lado en lo atinente a las empresas extranjeras que aparecen como supuestas proveedoras del material aeronáutico adquirido por Faucett y Aeronaves el acusado Bedoya Garreta sostiene ser solo Representante de Ventas de las mismas, pese a que figura como Presidente y Director de la Internacional Airlines Holding de Panamá desde mil novecientos ochentiséis, la cual tenía oficina de representación en los Estados Unidos para lo cual utilizaban la dirección del acusado Bedoya Garreta sito en Brickell Avenue mil sesenta suite ciento cinco - Miami, respecto a lo cual asevera Bedoya fue realizado sin su consentimiento por lo que renunció de inmediato, no obstante ello continúa apareciendo en el Anual Report de mil novecientos ochentinueve (fojas mil novecientos treinta) como Director de la mencionada empresa conjuntamente con Viliam Furdik y Nancy Echegaray como Directores, además de haber constituido otra empresa denominada Intenacional Airlines Holding Corp también con la persona de Viliam Furdik como se aprecia del Anual Report de mil novecientos noventa -fojas mil novecientos treintiuno-. Al respecto cabe relievar que Nancy Echegaray al declarar a fojas ocho mil seiscientos setentiocho sostiene haber trabajado en la Empresa Helikrone FOODS, cuyo Presidente era Bedoya Garreta a quien le solicitó explicaciones por usar su nombre en la Empresa International Airlines Holding, llegándole a referir que eso era un problema de Alfredo Zanatti; versión que estaría corroborada por Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos treintitres al señalar que Nancy Echegaray lo visitó porque Jaime Bedoya había completado informes corporativos anuales y había puesto su nombre como funcionaria si su consentimiento; más aún debe tenerse en cuenta que Nancy Echegaray de fojas ocho mil seiscientos noventicuatro a ocho mil seiscientos noventiocho sostiene no haber firmado las facturas proforma números mil novecientos veintitrés / ochentinueve, mil novecientos veintidós /ochentinueve, mil novecientos trece /ochentinueve, mil novecientos dieciséis / ochentinueve y mil novecientos doce / ochentinueve, pertenecientes a Miami Field Service así como tampoco los documentos de la misma empresa dando instrucciones para el pago a la cuenta mil setecientos cincuentiuno-siete. Situación que resulta similar a lo ocurrido con Mario Consiglieri, cuñado de Bedoya Garreta, quien aparecía suscribiendo como Vice-Presidente de Quiet Nacelle una comunicación al Banco de Crédito que corre a fojas siete mil cuatrocientos setenticinco, mediante la cual solicitaba que los pagos a efectuar por Aeronaves del Perú se remitan por transferencia cablegráfica a la cuenta mil ciento noventiuno- seis en el Atlantic Security Bank de Miami, la misma que ha sido negada por éste en declaración de fojas cinco mil cuatrocientos setentiséis al declarar no haber ocupado dicho cargo ni estar vinculado a tal empresa menos ser su firma la que aparece en el documento antes mencionado; hecho vespecto al cual Bedoya Garreta aduce desconocer menos aún saber que su co-procesado Zanatti Tavolara fue accionista de dicha empresa, como así lo sostiene Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos quince. Con respecto a la Empresa Taiko Corporation, Bedoya sostiene también ser Representante de Ventas, agregando que las personas vinculadas a dicha empresa eran las mismas de Internacional Airlines Holding la cual se ocupaba de motores de avión en tanto que la primera de la mencionadas trabajaba lo atinente a partes de piezas de avión. Que con relación a la vinculación del acusado Bedoya Garreta con las gestiones referentes al Mercado Unico de Cambios se tiene que su co-acusado Zanatti Tavolara en la primera diligencia efectuada ante la Juez de la causa a fojas nueve mil ochocientos veintitres vuelta en presencia de su Abogado y del Representante del Ministerio Público sostuvo que Jaime Bedoya efectuó los trámites relacionados con la compra de dólares MUC, versión que luego modificó sin poder brindar una explicación coherente al respecto; por su parte Fernández Corvetto a fojas siete mil ciento setentiuno vuelta ha señalado que "por orden expresa de la Gerencia General de Faucett, cualquier tramitación ante el Banco Central de Reserva, tenía que efectuarse exclusivamente por Bedoya", asimismo ha sostenido Maradieque Obando a fojas seis mil novecientos cincuentisiete y Bortesi Longhi a fojas siete mil doscientos nueve y siete mil doscientos dieciocho vuelta: en tanto que el testigo Burneo Seminario a fojas siete mil doscientos dieciocho vuelta señala que en el año de mil novecientos ochentiséis Zanatti presentó a Bedoya Garreta como la persona que se iba a ocupar de realizar los trámites especiales ante el Banco Central de Reserva; siendo enfático Corrochano Patrón a fojas mil setecientos veintiocho vuelta al sostener que "el Abogado que hacía todas las gestiones referentes al dólar MUC era Bedoya Garreta", al igual que Joe Lázaga al declarar a fojas ocho mil setecientos noventidós; versiones todas estas que el acusado Bedoya niega aduciendo que inclusive desconocía que las adquisiciones de material aeronáutico en que participaba como Broker estaban relacionadas con el dólar MUC, no habiendo concurrido al Banco Central de Reserva para realizar gestión alguna al respecto, lo cual no se condice con lo manifestado por Zanatti Tavolara a fojas doce mil veintiocho al sostener que Bedoya le manifestó conocer a alquien en el Banco Central de Reserva que los podía ayudar, aún cuando admite haber celebrado negocio con los funcionarios de dicha Institución Alberto Rázuri Suárez y Ramón Abásalo Adrianzén por un monto aproximado de cincuenta mil dólares con cada uno de ellos, motivo por el cual se expidieron los recibos que corren a fojas siete mil trescientos sesenta a siete mil trescientos ochentidós, aseverando que esto era totalmente ajeno a los trámites con dólares MUC. Que finalmente debe anotarse lo manifestado por el testigo Albino Condori Mamani a fojas cinco mil trescientos treintinueve al sostener haber retirado cheques del Banco de Crédito para las Empresas Taiko, International Airlines Holding y Quiet Nacelle, las mismas que manejaba Bedoya Garreta para entregárselos personalmente, agregando que era éste quien le comunicaba sobre los cheques que debía retirar; lo cual se encuentra corroborado con los documentos que obran a fojas siete mil cuatrocientos sesenticinco a cuatro mil setecientos sesentiocho, siete mil cuatrocientos setenta, siete mil cuatrocientos setentidós, siete mil cuatrocientos setenticuatro y siete mil cuatrocientos setentiséis. Aunándose a ello lo manifestado por Aranda Salvatierra, Tesorero de Faucett, al declarar a fojas siete mil cincuenta que recibía instrucciones para que las órdenes de pago para las empresas Quiet Nacelle, Taiko entre otras fueran entregadas directamente a Albino Condori. DECIMO SEGUNDO: Que en lo que respecta al acusado Alfredo Zanatti Tavolara se tiene que éste asevera la participación de todas las Gerencias de Faucett en la tramitación a efectuar para acogerse al dólar MUC desde la obtención de la Licencia Previa de Importación en el Instituto de Comercio Exterior -ICE-, luego la visación de las facturas ante la Dirección General de Transporte Aéreo y finalmente la presentación de todos los documentos ante el Banco de Crédito para la obtención del Anexo cinco; sin embargo ello no se condice con las declaraciones del Gerente de Finanzas a fojas seis mil setecientos cincuentisiete al manifestar que los trámites se efectuaban por la Gerencia General en la persona de Alfredo Zanatti Tavolara con la asistencia legal y personal de Bedoya Garreta, así como con las demás declaraciones ya citadas al referirnos al acusado Bedoya Garreta. Que, respecto a las empresas proveedoras de los motores, silenciadores así como partes y piezas de avión, se ha sostenido por Zanatti Tavolara que las adquisiciones se efectuaron a las Empresas International Airlines Holding, Taiko Corporation, Miami Field Services y Quiet Nacelle todas ellas de Panamá, agregando que estas empresas son distintas a las que existen en los Estados Unidos aunque con idéntica denominación: no obstante ello debe resaltarse que las dos primeras citadas tenían la misma dirección sito en Brickell Avenue mil sesenta suiete ciento cinco, Miami, como se advierte del Anual Report que corre a fojas mil novecientos veintinueve, domicilio que también pertenecía a las Empresas International Construction Holding, International Aircraft Holding y HK International INC, las cuales eran de propiedad de Zanatti Tavolara como éste lo admite a fojas doce mil veintinueve vuelta. Que asimismo el citado acusado sostiene que los originales de las facturas fueron acompañadas a las solicitudes presentadas inicialmente ante la Dirección General de Transporte Aéreo para su correspondiente visación, sin embargo se tiene que en el texto de la solicitud de fojas dos mil ciento cincuentiocho se señala "En tal virtud, a su Despacho recurrimos solicitando dicha visación y acompañamos COPIA de la factura", texto que también se advierte en las solicitudes a la Dirección General de Transporte Aéreo de fojas dos mil ciento sesentiuno, dos mil ciento ochentisiete y dos mil ciento ochentinueve; lo que permite colegir fácilmente que las Facturas no fueron presentadas en original necesariamente. Asimismo sostiene que la cuenta número mil setecientos cuarentidós -dos pertenece a la Worlwide Financial Holding en tanto que la cuenta mil setecientos cincuentiuno, -siete tiene como titular a la International Aircraft, Empresa de la cual Zanatti Tavolara era Presidente como así lo admite a fojas doce mil treintisiete vuelta; siendo que las empresas proveedoras International Airlines Holding, Taiko Corp y Miami Field solicitaron al Banco de Crédito la remisión del dinero producto de la supuesta venta de material aeronáutico que se dirigiera a las cuentas antes mencionadas pese a ser totalmente ajenas a éstas. Que, con relación al delito de Corrupción de Funcionarios imputado el acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, se tiene que tal imputación se centra en el hecho de haber entregado al ex-Presidente Alan García Pérez la suma de doscientos mil dólares americanos, como adelanto al equivalente del cinco por ciento del total de los dólares subsidiados otorgados en favor de las Empresas Aeronaves del Perú y Faucett, lo que se corrobora además con el documento de fojas nueve mil novecientos noventinueve, así como con el Dictamen Pericial de Grafotécnia obrante a fojas diez mil dos al diez mil seis, y que concluye que la letra del documento antes mencionado proviene del puño gráfico de Alan García Pérez; entrega de dinero que es admitido por Alfredo Zanatti Tavolara, alegando que no se trata de un acto de Corrupción sino de una extorsión por parte del ex-Presidente a efectos de gozar del beneficio del dólar subsidiado; que, la conducta del acusado Alfredo Zanatti Tavolara se encuentra tipificada en este extremo en tal sentido en la primera parte del artículo trescientos noventinueve del Código Penal vigente relativo a la corrupción activa. DECIMO TERCERO: Que, con relación a la Excepción, de Prescripción deducida por la defensa, se tiene que a la fecha de la comisión de los hechos, entre los meses de octubre a diciembre de mil novecientos ochentinueve, se encontraba en vigencia la Ley número veinticuatro mil seiscientos cincuentitres, de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos ochentisiete (modificatorio del artículo trescientos cincuentitres del Código Penal de mil novecientos noventicuatro) y que establecía una pena no mayor de ocho años y multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días; que, al promulgarse el Código Penal de mil novecientos noventiuno, mediante Decreto Legislativo número seiscientos treinticinco, la conducta del agente para el caso de autos se encuadra dentro de la figura descrita en el artículo trescientos noventinueve del Código Penal de mil novecientos noventiuno, estableciéndose una pena no menor de tres ni mayor de cinco años (primer párrafo); siendo que en aplicación de lo más benigno para el presente caso sería la señalada por el Código Penal sustantivo vigente, en virtud de lo establecido por el inciso once del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política vigente, así como por el prescrito por el artículo Sexto del Código Penal en vigor; que a los cinco años señalados anteriormente habría que agregarle la mitad del plazo ordinario de prescripción en virtud de lo establecido por la parte in fine del artículo ochentitres del Código Penal, por lo que para que opere la prescripción en el caso de autos con relación al delito de Corrupción de Funcionarios, deben de transcurrir siete años y seis meses, plazo que desde la comisión de los hechos a la fecha no ha transcurrido, siendo que prescribirían los mismos en todo caso en el mes de mayo de mil novecientos noventisiete: DECIMO CUARTO: el delito de Estafa, como variedad específica de los delitos contra el patrimonio, requiere ya sea según el artículo doscientos cuarenticuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro vigente en la época de comisión de los hechos ilícitos o en el artículo ciento noventiocho del Código Penal actual la concurrencia de una serie de componentes de naturaleza material y subjetiva, los mismos que le otorgan un matiz diferenciador en relación al resto de tipos penales que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico patrimonio; requiriéndose de los autores y partícipes que con su acción u omisión adecuan su comportamiento a las exigencias típicas el uso de medios fraudulentos para procurarse para sí o para otros provecho ilícito en perjuicio de terceros; constituyendo el error el objetivo inicial y posibilitador del acceso ilícito a la disposición patrimonial que como resultado del mismo efectúa el agraviado. Los componentes subjetivos del tipo penal de estafa expresados en el dolo y otros elementos de naturaleza subjetiva, necesariamente requieren del dolo directo, es decir de la voluntad, conocimiento e intención encaminada a delinquir, máxime si se trata de autores directos o mediatos. En el caso especial de estafa mediante mal uso de los dólares obtenidos a través del Mercado Unico de Cambio, el dolo adquiere características de naturaleza interna trascendente, que se irá poniendo cada vez más de manifiesto con mayor evidencia en la medida que el agente o agentes se acerquen a la fase de disposición de los fondos ilícitamente obtenidos; con esta variedad singular del tipo penal de estafa se requiere de los autores el agotamiento del iter criminis, es decir haber dispuesto y aprovechado lo obtenido delictivamente, y de los partícipes la contribución de actos u omisiones dolosas imprescindibles o secundarios, en consideración a la naturaleza accesoria y fragmentaria de toda participación en el hecho ilícito de otro. En cuanto a la falsificación de documentos en general, contemplada en el tipo penal trescientos sesenticuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y cuatrocientos veintisiete del Código Penal actual vigente, como tipo de carácter delictivo amplio, el mismo que establece dos modalidades extensivas de comportamientos ejecutivos ilícitos, consistentes en a) hacer en todo o en parte un documento falso, sea éste público o privado o adulterar uno verdadero, y b) hacer uso de documento falso o de uno falsificado; mientras que en la primera variante se castiga el propósito de usar el documento con la probabilidad de perjuicio para tercero, en la segunda modalidad se castiga ya el uso con posibilidad de perjuicio; mientras que en la primera hipótesis se exige que la conducta ejecutiva pueda dar origen a derecho u obligación, en la segunda se requiere que se haga un uso del documento como legítimo. La imputación penal que obra sobre los acusados es de haber incurrido con sus comportamientos comisivos por parte de Alfredo Zanatti y Jaime Bedoya y con sus omisiones penalmente relevantes y acciones concomitantes complementarias y previas a la utilización del dólar MUC por parte de la acusada María Fandiño y Roberto Casanova en los delitos de Estafa y Falsificación en parte de documento público y uso de documento público falsificado como legítimo. DECIMO QUINTO: En el presente proceso penal mas allá de la autenticidad formal de la documentación comercial presentada, cuestión que se halla igualmente cuestionada, interesa resaltar la falta de representatividad jurídico-comercial de las mismas al no dar fe de operaciones reales de adquisición de motores y piezas con el empleo del dólar MUC, y ello en dos dimensiones considerativas: primero, en cuanto doble utilización de facturas por operaciones ya canceladas y cobradas con antelación y segundo en cuanto representativas de operaciones comerciales jamás realizadas, y ello por el no ingreso de las mercaderías alegadas en las facturas y cotizaciones en circunstancias normales de identificación e individualización y por el ingreso de mercadería en partes, piezas y reductores de ruido con fechas notoriamente anteriores al período de vigencia del dólar del Mercado
Unico de Cambios para dichos materiales aéreos, ingresos de bienes éstos cobrados por pagados por la general mediante el sistema de valija de correspondencia remitida a las oficinas Miami, de donde se efectuaban los pagos, que según testimonio del Tesorero de Faucett Rodolfo Aranda Salvatierra (a fojas siete mil cincuentidós), se hallaban a cargo de Joe Lázaga, quien era responsable igualmente de recabar y enviar las facturas comerciales a las oficinas de Faucett y Aeronaves en Lima. Asimismo en el presente proceso penal no está en tela de juicio si tales o cuales empresas extranjeras emitieron o no las facturas y cotizaciones en referencia, lo cual no deja de tener su importancia, ya que lo que merece relevancia jurídico penal es si tales facturas y cotizaciones tienen significancia jurídico comercial en lo que respecta a los dólares MUC, es decir si son representativas de operaciones reales de adquisición de motores, partes y piezas con el uso del dólar MUC. DECIMO SEXTO: la imputación penal de falsificación en parte de documento público y uso del mismo como si fuera legítimo radica en las consideraciones jurídico penales que parten de considerar documento público a todo aquel emanado en su origen por funcionario público en el ejercicio de su cargo y observando los requisitos y formalidades de ley; en el que el concepto funcionario público engloba la persona premunida de función pública y la institución que le da sustento y legitima. El formulario anexo cinco, es una variedad de documento público, conocido en la Doctrina Jurídica como documento de registro y de función receptiva, cuya naturaleza y estructura material por expresa delegación legal se completa con el aporte del particular que integra y cierra materialmente la constitución del mismo, para ser corroborado y avalado en su valor de fe pública con los respectivos signos distintivos y sellos del funcionario público que los recepciona. El hacer dicho documento en parte falso supone que existe una parte del mismo que es verdadero, es decir auténtico; y en el formulario de registro llamado anexo cinco, esta parte verdadera es la que concierne al impreso directamente o por encargo del Banco Central de Reserva, siendo y consistiendo la función integradora del particular consistente en el registro que éste hace de los datos solicitados, la parte, que en el presente caso penal ha sido falseada, violando la presunción legal de veracidad depositada por el Estado en el particular; de lo que resulta que la función de acreditación pública de los contenidos de verdad del anexo cinco quedan falseada y por lo mismo falso en parte el documento. La intervención de Alfredo Zanatti como de María Fandiño al respecto como Gerentes Generales tanto de Faucett y Aeronaves y por lo mismo responsables de la documentación presentada tanto ante la Dirección General de Transporte Aéreo, el Banco de Crédito y el Banco Central de Reserva, revisten caracteres de suficiente relevancia a nivel de autor mediato y cómplice en la conformación integral del documento público anexo cinco, es decir del delito de falsificación de documentos, con un evidente nivel de injusto ostensiblemente superior en el primer acusado, por las circunstancias, forma, móviles y fines con que actuó el acusado ZANATTI TAVOLARA en el uso del referido documento, agotando los presupuestos típicos del delito con el ulterior provecho personal con la comisión en concurso del delito de estafa y en los niveles de gran perjuicio ocasionado a la Sociedad, y al Estado; responsabilidad que asimismo alcanza al acusado José Jaime Bedoya Garreta a nivel de complicidad. DECIMO SEPTIMO: Las acciones desarrolladas por el acusado Alfredo Zanatti a lo largo del proceso de adquisición y uso del dólar MUC consistentes en presentar ante la Dirección General de Transporte Aéreo conjuntamente con María Fandiño documentación comercial entre solicitudes con firma fraguada, facturas con contenido comercial y legal ya realizadas, y por lo mismo no sujetas a las condiciones establecidas en la Circular cero veinte -ochentinueve EF /noventa del Banco Central de Reserva, facturas con evidentes muestras de alteración material en los signos distintivos como en el caso de la factura mil doscientos noventicinco /ochentinueve que en original se ha presentado en el expediente; ordenar nuevos pagos en base a cotizaciones, sin haberse recabado nunca las facturas comerciales de las pretendidas empresas proveedoras, el hecho de haber hecho ingresar en número no precisado motores en calidad de bultos sin especificaciones que permitieran individualizar sus características técnicas, números de serie, y determinar su procedencia legal, derivando los fondos del dólar MUC a cuentas cifradas controladas y aprovechadas personalmente, conjuntamente con José Jaime Bedoya Garreta, burlando de esta manera las determinaciones legales imperativas que establecía el artículo sétimo y veintiuno de la Resolución Cambiaria número cero cuarentiuno -ochentisiete- EF / noventa que regulaba el tratamiento para la venta de moneda extranjera por parte del sistema financiero nacional y el sentidomismo del Decreto Ley veintiun mil novecientos cincuentitres que buscó la reactivación económica y el equilibrio financiero interno y externo de la economía nacional; acciones que reunen suficientes en exceso las exigencias típicas del delito de Estafa en grado de autoría. DECIMO OCTAVO: En cuanto al comportamiento del acusado José Jaime Bedoya Garreta consistentes en dirigir por encargo de Alfredo Augusto Zanatti Tavolara el proceso de la tramitación de las solicitudes de Aeronaves y Faucett ante la Dirección General de Transporte Aéreo y el Banco Central de Reserva, para la procuración de los dólares MUC conforme lo manifestado inicialmente por Alfredo Zanatti a fojas nueve mil ochocientos veintitrés, Javier Corrochano, Gerente Legal de Faucett (a fojas mil setecientos veintiocho), por Bernardo Fernández Corvetto a fojas mil cuatrocientos setenticinco, Luis Bortesi Longhi, Gerente de Planificación de Faucett, y entre otros por lo manifestado a fojas cinco mil trescientos treintinueve por Albino Condori, empleado bajo las órdenes directas de José Jaime Bedoya Garreta, quien tenía asignada la función de recoger giros del Banco de Crédito, los mismos que entregaban a Bedoya, las referencias testimoniales de Rodolfo Aranda Salvatierra, Tesorero de Faucett a fojas siete mil cincuenta - siete mil cincuentidos, por Hugo Maradieque, Gerente de Finanzas de Faucett (a fojas seis mil novecientos cincuentiséis a seis mil novecientos sesenticuatro); de Ricardo Chocano Rivera, Jefe de la Sección Comercio Exterior del Banco Central de Reserva (a fojas siete mil ciento catorce a siete mil ciento dieciséis) y de Luis Manuel Carrera Barreda (a fojas siete mil ciento dieciocho) Jefe de la Sección Importaciones del Banco Central de Reserva, funcionarios del Banco Central de Reserva que recibierón pases de cortesía directamente de Bedoya Garreta, quienes reconocen haber dado información a Albino Condori sobre los dólares MUC, incluso que éste solía acudir al Banco Central de Reserva a averiguar "si habían salido ya los anexos cinco", actos del acusado Bedoya realizados con conocimiento de las circunstancias delictivas con que se desarrollaba el proceso de procuramiento de los dólares MUC, máxime si éste en su calidad de hombre de enlace entre las supuestas proveedoras y las Compañías Faucett y Aeronaves y Director de International Airlines Holding Company estaba suficientemente enterado del proceso de estafa organizado contra el Estado, imputaciones penales que alcanzan al acusado incluso directamente por aprovechamiento personal de los dólares ilícitamente obtenidos en grado de autor. DECIMO NOVENO: María Emilia Fandiño, cuyo comportamiento con relevancia penal radicó en la complicidad en el delito de estafa con sus coacusados Alfredo Zanatti Tavolara y José Jaime Bedoya Garreta y en la complicidad en la falsificación y uso de documento público en agravio del Estado, comportamiento consistente en la serie de actos desplegados para facilitar la ejecución de la defraudación con el ulterior uso de los dólares MUC, al haber ordenado los pagos al Banco de Crédito con destino supuesto a los proveedoras internacionales, a sabiendas del engaño y del error en que se indujo al Estado, dado su carácter y nivel gerencial en que se encontraba la referida acusada, al haber asumida una conducta pasiva ante la falsificación alegada de su firma y por la manifiesta omisión en actuar conforme a derecho, avalando con dicha omisión el desarrollo del proceso delictivo, conducta alternativa conforme a derecho que le era exigible y fácticamente posible, mas aún dado el cargo que ocupaba; no siendo causales eximentes de responsabilidad los hechos alegados referentes al criterio de autoridad y rebasamiento con que habría actuado Alfredo Zanatti, por cuanto el ordenamiento jurídico brinda los mecanismos socialmente adecuados para la actuación en dichas circunstancias, que no fueron asumidos por la acusada. VIGESIMO: A criterio de este Colegiado no reune caracteres de relevancia penal los actos imputados a Roberto Casanova Ruíz, en su calidad de Contador de Aeronaves consistentes en haber registrado en los asientos contables de la empresa Aeronaves facturas y cotizaciones en base a fotocopias, lo cual si bien constituye infracción tributaria, ello no se subsume en ninguno de los presupuestos típico penales. VIGESIMO PRIMERO: Que, luego de evaluados y compulsados los medios probatorios incorporados al proceso, el Colegiado, en virtud del artículo doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales tiene el deber jurídico de pronunciarse respecto de la Reparación Civil, así como quienes están obligados a satisfacerla; que, en lo atinente al pago de la reparación civil se debe tener presente lo dispuesto por el artículo noventicinco del Código Penal al dar nacimiento a la obligación solidaria de la reparación civil entre los responsables del hecho punible y los Terceros Civilmente obligados; que, el artículo tercero de la Ley nueve mil catorce establece bajo qué circunstancias específicas, personas distintas al delincuente, pueden ser obligadas al pago de la Reparación Civil, ya sean estas personas naturales o jurídicas, esto es cuando los autores del hecho punible ejecutaban actividades explotadas o propulsadas por dichos terceros; que, del concepto vertido vinculado a lo actuado se tiene que la entrega de los dólares provenientes del Mercado Unico de Cambios los efectuaba el Estado a las Empresas Faucett y Aeronaves del Perú por el ejercicio de la actividad propulsada y explotada del transporte aéreo nacional e internacional mas no procuró o entregó a título personal los dólares MUC a cada uno de los procesados; que, durante la secuela del proceso se citó como Tercero Civilmente Responsable, a las Empresas Faucett y Aeronaves del Perú quienes de conformidad con el ordenamiento legal vigente han defendido sus posiciones sin limitación alguna, habiendo inclusive Aeronaves del Perú, en lo que a ella respecta, solicitado una diligencia de conciliación en la que propuso una fórmula de pago por Reparación Civil, mientras que Faucett ha formulado oposición para ser considerado Tercero Civilmente Responsable: que, el Decreto Ley veintiún mil novecientos cincuentitrés que instituyó el Mercado Unico de Cambios lo hizo con el propósito de crear las condiciones necesarias para propiciar el abastecimiento de moneda extranjera que demanda el desarrollo ordenado de la economía nacional y no resarcir daños ocasionados; que, la persona natural o jurídica es responsable por los daños que un miembro de la Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un tercero mediante un acto que oblige a indemnización de daños realizados en ejecución de las funciones a él encomendadas; que, en consecuencia, tanto los condenados como Faucett y Aeronaves del Perú, cada uno de ellos en sus respectivas posiciones jurídicas, deben responder solidariamente ante el Estado, ente que se vió menoscabado en el logro del desarrollo ordenado de la economía nacional; obligación que se ejecutará contra los terceros civilmente responsables, luego de establecerse la disminución del
patrimonio de los condenados, con posterioridad al delito, mediante la interposición de las acciones correspondientes, y de conformidad con el artículo sesenticuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. VIGESIMO SEGUNDO: que, a fojas once mil setecientos veintiséis la defensa de Alfredo Zanatti Tavolara por error material interpone tacha contra los peritos Víctor Andrade y Enrique Mayaute, cuando en realidad el cuestionamiento está dirigida contra los peritos Rodolfo Inga y Andrés Quispe como así se señala a fojas doce mil curentidós, medios que han sido oralizados en el juzgamiento, sustentándose que los peritos han incurrido en manifiesta parcialidad por haber convertido el dictamen pericial en una prueba valorativa, sino que además no han tenido a la vista todo el expediente; para el efecto de resolver la tacha el Colegiado ordenó razón por Secretaría en la cual se señala que el Secretario de la causa Rodríguez López sistemáticamente rehusó proporcionar la información requerida, empero de la razón antes citada fluye que los señores Peritos tachados han informado a la Secretaria de la Sala que han revisado y estudiado el expediente hasta el tomo M -fojas ocho mil seiscientos cuarentitres-, concurriendo incluso a las oficinas del Ministerio Público, la mencionada circunstancia desvirtúa uno de los fundamentos de la tacha; respecto al argumento esgrimido en que la Pericia constituye una prueba valorativa, es preciso señalar que éste no es un argumento idóneo y razonable para sustentar una tacha por manifiesta parcialidad, situación que se presenta cuando por medios objetivos se llega a establecer o probar que los Peritos por tener vinculación espiritual, afinidad de sangre, relación de depen - dencia, situación de acreencia con alguno de los sujetos procesales; que, de otro lado en la audiencia de fecha cuatro de diciembre del año próximo pasado la defensa del acusado Zanatti Tavolara formula tacha contra las instrumentales presentadas por la Procuraduría, al respecto cabe anotar que dichos documentos no han sido merituados por el Colegiado a los efectos de emitir la presente resolución por lo que debe de desistimarse dicha alegación; VIGESIMO TERCERO: que, por resolución de fojas once mil seiscientos siete su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, esta Sala ordenó el internamiento del acusado Zanatti Tavolara en el respectivo Centro Penitenciario y no obstante los oficios cursados con dicha finalidad, los responsables de ejecutarlo se han negado a hacerlo, incurriéndose en responsabilidad penal conforme a lo previsto en el artículo cuarto de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a que las decisiones judiciales deben ser acatadas y cumplidas por la autoridad sin calificar sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, conducta que encuadra dentro de los presupuestos de los artículos trescientos sesentiocho y trescientos setentisiete del Código Penal que compete ser puestas en conocimiento del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones; que de otro lado, se advierte una evidente negligencia por parte de la Juez de Primera Instancia al no disponer los embargos en forma inmediata a la apertura de instrucción, lo que habría permitido la transferencia de bienes de los acusados a terceras personas; asimismo la Juez de Primera Instancia expidió en su último informe a fojas once mil ciento veintidós con conclusiones diametralmente diferentes a las anteriores, basándose únicamente en el solo dicho del procesado Alfredo Zanatti Tavolara para enervar la prueba ofrecida por el Estado, mereciendo la justa impugnación por parte del Representante de esta última, significándose que el último de sus informes recayó dentro de un brevísimo plazo ampliatorio que le concedió este Colegiado para la actuación de determinadas pruebas, todo lo cual permite dudar de su imparcialidad, lo que debe ser puesto en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial para que adopte las medidas correctivas del caso; que de lo actuado durante el proceso se advierte que el Secretario de la causa Pablo Rodríguez López ha incurrido en deficiente foleación del expediente lo que ha ocasionado serias dificultades del estudio del mismo tanto por los miembros del Colegiado, del Ministerio Público y los Abogados de la Defensa, y del mismo modo haberse negado a dar la información requerida, hechos cuya conducta será pasible a una sanción al infringir su deberes establecidos en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo número cero diecisiete - noventitrés- JUS). VIGESIMO CUARTO: que para realizar los hechos delictuosos enumerados en la presente sentencia, éstos sólo pudieron ser ejecutados y por ende consumados contando con la colusión de los funcionarios y empleados de la Dirección de Aeronáutica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, del Banco Central de Reserva del Perú y del Banco de Crédito, como el incumplimiento de exigir la documentación original para otorgar las autorizaciones de venta de dólares MUC y ante la inusual celeridad en la aprobación y registro de las solicitudes ante la Dirección General de Transporte Aéreo, hasta la autorización del Anexo cinco en el Banco Central de Reserva, tal como se ha advertido, por ejemplo, en la audiencia del veinte de Diciembre último con respecto a la factura mil doscientos noventicinco - ochentinueve entre otros que, así tenemos, que las normas y procedimientos que debían seguir las personas para adquirir motores, equipos, etcétera y las obligaciones de vigilancia de los funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para evaluar los documentos que debían presentar los solicitantes, vigilancia de los actos realizados por los dependientes de Faucett y Aeronaves del Perú y/o terceros para obtener la autorización para la compra de motores y otras partes de aviones estaba encomendada por el Decreto Ley veinte mil quinientos doce y su Reglamento, Decreto Supremo cero diecisiete setenticinco -AF, así como la Resolución Cambiaria cero cero tres setentisiete -EF/ noventa, concordado con la Resolución Ministerial seiscientos dieciocho -noventa- TC/quince, doce, Anexo "B", y sin embargo de lo anterior los indicados funcionarios no cumplieron con sus obligaciones; que, asimismo, los funcionarios y empleados del Banco Central de Reserva del Perú no cumplieron con lo dispuesto en el Decreto Ley veintiún mil novecientos cincuentitrés, que contiene las normas de control en el campo de la moneda extranjera, así como lo dispuesto por la Resolución Cambiaria número cero cero tres -setentisiete - EF / noventa, artículo quinto, en donde se precisa que deben presentarse los originales de los documentos para vender los dólares MUC, exigencia que los dependientes de Aeronaves y Faucett no efectuaron con hacerlo ni el Banco Central de Reserva con exigir su cumplimiento: que, igualmente el Banco de Crédito del Perú que recibió los dólares MUC del Banco Central de Reserva para remitirlos directamente a las Compañías vendedoras, no cumplió con hacerlo así, por cuanto algunas cantidades se registran remitidas cablegráficamente a entidades distintas a los vendedores y en otros casos entregadas a personas naturales; que, en consecuencia, y no habiendo solicitado el Representante del Ministerio Público la apertura de instrucción por los hechos delictuosos descritos, la Sala dispone, de conformidad con la última parte del artículo doscientos sesenticinco del Código de Procedimientos Penales, formar cuaderno aparte con las piezas pertinentes disponiendo su elevación en consulta, al Señor Fiscal Penal Supremo. VIGESIMO QUINTO: Que en atención al inciso once del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política de la República Peruana, y al artículo sexto del Código Penal vigente, la Ley penal aplicable al hecho punible con relación a los delitos de Estafa y contra la Fe Pública, es la vigente en el momento de su comisión, máxime si ésta es más benigna en caso de conflicto de leyes, fundamentos por los cuales y tomando en consideración que los artículos doscientos cuarenticuatro y trescientos sesenticuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, son más benignos que los artículos ciento noventiséis y cuatrocientos veintisiete del Código Penal actual vigente, en sus extremos mínimos de penalidad, resulta aplicable a los supuestos de hecho punible el Código Sustantivo de mil novecientos veinticuatro; que con relación al delito contra la Administración Pública - Corrupción Activa- imputado al acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, por serle más favorable resulta de aplicación lo dispuesto en la primera parte del artículo trescientos noventinueve del Código Penal en vigor; que asimismo es de aplicación al caso de autos los numerales trece, veintitrés, veinticinco, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiséis, noventidós, noventitrés y noventicinco del mismo cuerpo de leyes. Que, para los efectos de la imposición de la pena se tiene en cuenta la forma y circunstancias de la comisión del delito, las condiciones personales de los agentes infractores los mismos que carecen de antecedentes penales y judiciales; por tales fundamentos la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, apreciando hechos y pruebas con el criterio de conciencia que la Ley autoriza y, administrando justicia a nombre de la Nación: FALLA: DECLARANDO INFUNDADA la tacha deducida por la Defensa del procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en la audiencia de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventicinco, con relación a las instrumentales presentadas en la mencionada audiencia; INFUNDADA la Tacha interpuesta contra los Peritos Rodolfo Inga y Andrés Quispe, también planteada por la Defensa del acusado Zanatti Tavolara; IMPROCEDENTE la Excepción de Prescripción de la Acción Penal deducida por la Defensa del acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara respecto al delito de Corrupción de Funcionarios en agravio del Estado; ABSOLVIENDO: a ROBERTO CASANOVA RUIZ de la acusación Fiscal formulada en su contra por el delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe Pública -Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica- en agravio del Estado; CONDENANDO: a ALFREDO AUGUSTO ZANATTI TAVOLARA como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- por el delito contra la Fe Pública -Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica- y por el delito contra la Administración Pública -Corrupción Activa- en agravio del Estado, a DIEZ AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con la carcelería que viene sufriendo desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco (fecha en que fue notificado con el mandato de detención) vencerá el tres de mayo del año dos mil cinco; CONDENANDO: a JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- y cómplice en la comisión del delito contra la Fe Pública -Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica en agravio del Estado, a DIEZ AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con la carcelería que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventiséis (fecha en que fue puesto a disposición de este Colegiado para su juzgamiento) vencerá el primero de febrero del año dos mil seis; CONDENANDO: a MARIA EMILIA FANDIÑO DE IRAURGUI DE BACHMANN, como cómplice del delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe Pública -Falsificación de Documentos y Falsedad Ideológica- en agravio del Estado, a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida condicionalmente por el período de TRES AÑOS, bajo estricto cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previa autorización del Juez de la causa, b) Concurrir cada treinta días al local del Juzgado a justificar su domicilio y actividades lícitas y c) No ingerir bebidas alcohólicas: CONDENARON: asimismo a los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, José Jaime Bedoya Garreta y María Emilia Fandiño de Iraurgui de Bachmann a NOVENTA DIAS MULTA de su Renta que cada uno deberán de pagar a favor del Estado; FIJARON: en la suma de VEINTISEIS MILLONES DE NUEVOS SOLES, por concepto de Reparación Civil que deberán de abonar los sentenciados referidos en forma solidaria a favor del Estado, suma que deberá ser asumida también en forma solidaria con los Terceros Civilmente responsables Empresas Aeronaves del Perú y Compañía de Aviación Faucett Sociedad Anónima; CONCEDIERON: Recurso de Nulidad de Oficio en el extremo Absolutorio del ciudadano Roberto Casanova Ruíz, debiendo de elevarse los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, de conformidad con el artículo veintidós del Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete: IMPUSIERON: la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO al Secretario Pablo Rodríguez López, Adscrito al Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, anotándose esta medida en los libros correspondientes, con conocimiento de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, debiéndosele notificar: DISPUSIERON: que ejecutoriada que sea la presente sentencia se remitan copias certificadas a la Fiscalía Provincial en lo Penal de Turno a fin de que investigue y procedan de acuerdo a sus atribuciones con relación a los Funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario responsables de no haber ejecutado el mandato exigido por esta Sala para el internamiento del sentenciado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en el Penal correspondiente, asimismo, REMITASE copias certificadas de las piezas pertinentes de la presente causa a la Oficina de Control de la Magistratura a fin de que se investigue a la Señorita Juez que conoció la presente causa por las irregularidades anotadas en la parte considerativa de la presente sentencia: MANDARON: formar el cuaderno correspondiente con las piezas procesales pertinentes del presente proceso de conformidad con lo dispuesto por la última parte del artículo doscientos sesenticinco del Código de Procedimientos Penales, debiendo elevarse el mismo, en consulta al Señor Fiscal Supremo en lo Penal con relación a los funcionarios del Banco Central de Reserva, Dirección de Aeronáutica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y del Banco de Crédito del Perú, y asimismo se remitan los Testimonios y Boletines de Condenas de los sentenciados y se anulen los antecedentes Policiales y Judiciales del Absuelto, de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; archivándose los autos en forma definitiva, con aviso al Juez de la causa.
Entre líneas, cómplice y enmendado: complicidad; VALEN.-
BACA CABRERA, Presidente y D.D.
EGOAVIL ABAD, Vocal
BARANDIARAND DEMPWOLF, Vocal
COMENTARIO
I.INTRODUCCION.
En octubre, noviembre y diciembre de 1989, la Compañía de Aviación Faucett S.A. (en adelante Faucett) presentó ante la Dirección General de Transporte Aéreo (DGTA), nueve solicitudes para la aprobación de documentación comercial, con el objeto de ser autorizada para adquirir dólares MUC (1) .
Faucett obtuvo la autorización para tramitar ante el Banco Central de Reserva del Perú la compra de US $ 16'809,713 dólares, los que servirían para importar el material aeronáutico requerido por la empresa.
Años después, se inició un proceso penal contra Alfredo Zanatti y otros, por delito contra el patrimonio y la fe pública, en el que se consideró a Faucett como tercero civilmente responsable.
La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima consideró a Faucett y a Empresas Aeronaves del Perú como Terceros Civilmente Responsables ordenando el pago de una reparación civil solidaria con los autores del delito de veintiséis millones de nuevos soles. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró "no haber nulidad" de este aspecto de la sentencia.
El Dr. Sánchez Palacios Paiva consideró, en voto singular, que la reparación civil debía fijarse equitativamente, en primer lugar, en función del daño efectivamente causado y, en segundo lugar, que cada uno de los Terceros Civilmente Responsables debía responder solidariamente con los causantes del daño, pero no por el íntegro de la reparación, sino en proporción a la suma efectivamente recibida por cada una de las Compañías.
II.EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.
El responsable civil es aquél que está obligado en un proceso penal al resarcimiento del daño por el hecho del imputado. Esto quiere decir, que el tercero civilmente responsable, sin haber participado en el hecho delictivo soporta las consecuencias económicas de éste. Así, expresa Oré Guardia que: "El tercero civil responsable es el sujeto procesal contingente, distinto del imputado, sobre el cual recae la pretensión de resarcimiento en forma solidaria con el condenado" (2) .
El Código Penal nos remite a la legislación civil, de la que son aplicables las normas de la responsabilidad extracontractual. Tenemos, entonces, que el artículo 101º del Código Penal señala que: "La reparación civil se rige, además , por las disposiciones pertinentes del Código Civil". Así, el juzgador debe tener en cuenta ambos cuerpos legales para aplicarlos armoniosamente.
La responsabilidad a la que vamos a empezar a referirnos es una responsabilidad indirecta porque el tercero que responde civilmente no ha cometido el hecho delictivo, sino que responde económicamente por su dependiente respecto del cual él es su principal, patrono o empleador. Así tenemos que García Rada señala que: "La responsabilidad es directa cuando coincide la persona del autor del delito con la responsabilidad civil. Es frecuente que la misma persona tenga responsabilidad penal y económica, la primera recae exclusivamente sobre la persona y la segunda sobre el patrimonio. La responsabilidad es indirecta cuando la reparación civil recae sobre persona ajena al hecho, que no ha tenido nada que hacer con el delito pero que por especial vinculación -personal en el caso del padre, tutor o curador y empleador o patrimonial en el caso del propietario del automóvil- es responsable por las consecuencias económicas del delito" (3) .
Ahora bien, según lo establecido por el artículo 92º del Código Penal, el monto de "la reparación civil se determina conjuntamente con la pena", y la obligación de pagar la reparación civil debe fijarse tanto para el o los autores del delito como para el tercero civilmente responsable. Todo ello, sin prescindencia de la fijación de las penas y medidas de seguridad.
Ciertamente, tanto la responsabilidad penal como la civil tienen una naturaleza jurídica diferente. Así señalan los Bramont que: "La pena consiste en un padecimiento , la reparación civil se resuelve en una prestación dirigida a reparar el daño" (4) .
III.LEGISLACION APLICABLE AL TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE.
En lo que respecta al Código Civil, las normas de responsabilidad civil aplicables, así como los factores atributivos de responsabilidad dependerán de la existencia o no de una obligación previa entre el autor del daño y la víctima. Así tenemos que, para el caso de un contrato de transporte en el que en ejecución del contrato se le cause un daño al pasajero, la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, la extensión de la responsabilidad, los factores atributivos de responsabilidad, etc., se fijarán de acuerdo con las normas de Inejecución de las Obligaciones del Código Civil (artículos 1314 a 1350 inclusive).
Distinta será la solución si, en cambio, la obligación de reparar el daño se genera sin una relación obligacional previa entre el autor del daño y la víctima, o cuando existe un tercero civilmente responsable. En este caso, las normas que se deben aplicar son las de la Responsabilidad Extracontractual del Código Civil (artículos 1969 a 1988 inclusive).
En cuanto al caso específico del Tercero Civilmente Responsable por una relación de dependencia con el autor del delito, el artículo del Código Civil aplicable es el 1981. En él, se establece que: "Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria". En este mismo orden de ideas, expresa Oré Guardia que: "En el campo del tercero civilmente responsable en el proceso penal sólo es predicable la responsabilidad civil por el hecho ajeno, ya que en los casos de responsabilidad directa o por el hecho propio, la persona no será sólo responsable civil sino que también responderá penalmente, pues es sujeto activo del delito" (5) .
IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE OTRO.
Los fundamentos remotos de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal son comunes. Por ello, se dice que "la reparación estaba teñida de venganza por parte de la víctima y de punición respecto del culpable" (6) .
Las responsabilidades por hechos ajenos se remontan "a las costumbres de los pueblos bárbaros que invadieron Europa a la caída del Imperio Romano. Mazeaud explica que ese tipo de responsabilidad `armoniza, en efecto, con la organización muy cerrada de los grupos sociales. Al grupo, clan, tribu, familia, absorviendo la individualidad de sus miembros, se le considera responsable por entero, al menos de los delitos penales cometidos por cualquiera de ellos: la obligación de pagar el wergeld es una obligación que pesa solidariamente sobre la familia'" (7) .
Sin embargo, el concepto moderno de la responsabilidad por hecho de otro es totalmente diferente. De lo que se trata ahora, es de obligar a que determinadas personas utilizen la autoridad que tienen respecto de otras para evitar que causen daños (8) .
A la responsabilidad civil por el hecho de otro se le ha conocido como responsabilidad refleja , responsabilidad vicaria , o responsabilidad indirecta porque la obligación de indemnizar "se transfiere y puede ser demandada por la víctima a quienes, sin ser autores directos del hecho productor del perjuicio, se hallan vinculados a éstos mediante relaciones legales" (9) .
Se trata, por tanto, de una responsabilidad excepcional porque el principio general es el de responder por los hechos propios, no por los ajenos. Es, por ello, que la responsabilidad por el hecho de otro sólo se presenta "en los casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa daño, debe indemnizarlo, en atención a su particular vinculación con el victimario" (10) .
El fundamento jurídico de la responsabilidad civil por el hecho de otro varía en función de concebirla como una responsabilidad subjetiva o como una responsabilidad objetiva.
Cuando se la ha conceptualizado como una responsabilidad subjetiva, se ha afirmado su fundamento en la culpa del responsable que faltó a su deber de "elegir bien" o de "vigilar" con cuidado. Cabe notar que cuando se adopta esta posición no se le está haciendo responder al obligado, en verdad, por un hecho ajeno, sino por su propio hecho culposo, ya sea de culpa al elegir o de culpa al vigilar.
Frente a esta posición, se ha elaborado la teoría de la responsabilidad objetiva que prescinde totalmente de la existencia o no de culpa en el responsable. Este responde, simplemente porque la ley así lo señala.
Hemos visto que la regla es que cada cual responda por sus propios hechos, por lo tanto "la técnica de extender" la responsabilidad a otro es excepcional. Por ello, como expresa Parellada "de tal carácter se deriva que su interpretación no es extensiva y que la prueba de sus requisitos recae sobre aquel que pretende valerse de ella" (11) .
V . LA RESPONSABILIDAD POR LOS DEPENDIENTES.
La responsabilidad por el hecho de otro puede tener distintos orígenes: Responden los padres por los actos que realicen sus hijos menores, los tutores por los de sus pupilos, los curadores por los mayores sujetos a curatela, el dueño del vehículo cuyo chofer causa daños en el cumplimiento del servicio encargado y, el patrono o principal por los daños cometidos por el dependiente bajo sus órdenes y en cumplimiento de su función.
1.El Código Civil anterior y el actual
El Código Civil Peruano de 1936 señalaba en su artículo 1144 que: "Todo el que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño que éste irrogue".
Puede observarse que el Código Civil de 1936 adoptó la tesis de la responsabilidad objetiva del principal respecto de los hechos de su dependiente. Por ello, la doctrina peruana entendió, como afirma Trazegnies Granda, al comentar el artículo 1144 del mencionado Código Civil que "el principal responde inexorablemente: `no cabe que el patrón se excuse alegando que no tuvo culpa en cuanto a la ejecución del acto realizado por su dependiente(...), la jurisprudencia -aunque con algunas excepciones- entendió ese artículo en el sentido de que su aplicación no requería tampoco culpa del servidor: todos los daños causados por un servidor, existiera o no culpa de éste, eran responsabilidad objetiva del principal" (12) .
El Código Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 1981 que: "Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria".
En este artículo se habla del autor directo y el autor indirecto respecto de las dos personas vinculadas al daño: el autor material o dependiente y el principal. Este planteamiento es inadecuado. En realidad, como expresa Trazegnies "si bien el servidor (causante físico del daño) es un verdadero autor, el patrón o principal no es necesariamente un autor: puede no ser autor de nada, no ser autor de ningún daño, es meramente un responsable del daño cometido por su dependiente. Por eso, quizá sea más propio llamarlo `responsable civil' -como lo hace la doctrina francesa- debido a que es responsable sólo por efecto de una disposición de la ley civil y no por sus hechos" (13) .
2.¿Qué clase de responsabilidad está regulada en el artículo 1981 del Código Civil?
La regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base del principio del "naemenem laedere", quien realiza el daño está obligado a indemnizarlo. En el artículo 1981 del Código Civil se regula una excepción a esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes.
3.¿La responsabilidad por los dependientes regulada en el artículo 1981 del Código Civil es una responsabilidad subjetiva u objetiva?
Es decir, ¿el principal responde solamente cuando ha actuado culposamente o responde aún cuando no haya tenido culpa alguna?.
En este campo específico como en todo el campo genérico de la responsabilidad civil se ha evolucionado de una responsabilidad subjetiva a una responsabilidad objetiva.
Para la concepción de la responsabilidad subjetiva, el principal responde en razón de la culpa in vigilando o in eligendo , o de ambas a la vez: "se le achaca una culpa propia consistente en la omisión en la vigilancia o en la elección del causante del daño" (14) .
En este orden de ideas, la responsabilidad subjetiva requiere de la existencia de una culpa "in eligendo" o de una culpa "in vigilando". La culpa "in eligendo" supone la responsabilidad del empleador por no haber elegido con cuidado a sus subordinados que han ocasionado daños con su actuar negligente o imprudente. La culpa "in vigilando", en cambio, supone la obligación del empleador que no ha vigilado suficientemente los actos de sus subordinados.
Como señala Lambert, este criterio de la responsabilidad por culpa ha evolucionado por el de una responsabilidad objetiva. Así, expresa que: "En el siglo XIX, el eje de la responsabilidad civil era su ` sujeto ', el responsable: la institución estaba encerrada dentro de los estrechos límites de una ` responsabilidad subjetiva ' por la exigencia de una culpa (faute) debidamente probada , impregnada de imputabilidad. A fines de siglo, el fallo Teffaine de 1896, inició una evolución considerable: el sujeto responsable es desplazado por el objeto de la responsabilidad: la reparación de los daños causados a la víctima; esta responsabilidad objetiva no ha dejado de extender su imperio y la objetivación de la responsabilidad civil es hoy una constante en todos los países industrializados" (15) .
En verdad, el hecho de concebir a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente como una responsabilidad por culpa torna a esta responsabilidad, como señala Trazegnies Granda, en irrelevante ya que "aún cuando se aplique la inversión de la carga de la prueba, la liberación del principal sería muy sencilla demostrando que no ha mediado falta de cuidado en la elección del servidor ni en la vigilancia de su trabajo" (16) .
La responsabilidad por el hecho de otro es una responsabilidad objetiva fundada en la autoridad. Así sostiene Lambert que " la responsabilidad de los principales por el hecho de sus dependientes es una responsabilidad causal que no reposa en la culpa: en efecto, el principal no puede exonerarse estableciendo que no ha cometido culpa: son el honor y el riesgo de la autoridad que garantizan la responsabilidad por los actos de aquellos por quienes debe responder" (17) .
Como puede apreciarse la responsabilidad objetiva también se ha extendido a este campo. Por ello, compartimos la opinión de Parellada, en el sentido que: "Hoy es mucho más comprensible que -aún con prescindencia de toda idea de culpa- el patrono responda por el hecho de sus auxiliares o dependientes, diluyendo la carga de los daños que se concentraron fatalmente en el patrimonio o en las afecciones legítimas de la víctima sobre una organización de la comunidad, a través del seguro, o simplemente, sobre el conjunto de consumidores, por medio del recurso económico de la transferencia a los costos" (18) .
Creemos que el Código Civil peruano de 1984 consagra en su artículo 1981 la responsabilidad objetiva del principal, de tal modo que éste responderá por el hecho de su dependiente siendo irrelevante su actuación culposa o dolosa. Más bien, este hecho lo excluiría de este artículo y determinaría su responsabilidad por hecho propio a la luz de las normas generales de la responsabilidad extracontractual.
La tesis de la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 1981 del actual Código Civil se confirma, en palabras de Trazegnies Granda "por la relación del mencionado artículo, si se le compara con la del artículo 1969. En este último, expresamente se limita la responsabilidad a los daños cometidos con dolo o culpa; en cambio, el artículo 1981 prescribe que el que tiene a otro bajo sus órdenes responde por los daños que éste cause, sin hacer mención alguna al dolo o a la culpa" (19) .
VI.PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO.
Cabe preguntarse en primer lugar, si una persona jurídica puede ser comprendida o no como principal. Y la respuesta no puede ser otra que la afirmativa. El principal puede ser tanto una persona individual como una persona jurídica. No influye para nada en la calificación de "principal" el tipo de actividad a la que se dedique la persona, ni el hecho que la actividad sea permanente u ocasional. Como señala Kemelmajer: "No hay razón para distinguir entre personas físicas y jurídicas. Sobre todas pesa el deber de no dañar a otro, se tenga o no vínculos contractuales con el dañado" (20) .
Por tanto, cuando se trata de actos de los dependientes subordinados a las directivas de los órganos de la persona jurídica no existe inconveniente para aplicar el artículo 1981 del C.C. que contiene la responsabilidad indirecta del principal por aquellos que están bajo sus órdenes.
Ahora bien, el problema se presenta cuando son los propios órganos de la persona jurídica los que han efectuado el daño. ¿Responde indirectamente la persona jurídica por los hechos de los directores o administradores? Y en este caso la respuesta también es afirmativa. En efecto, como explica Caseaux: "Si es posible que las personas jurídicas respondan por daños y perjuicios tiene que serlo, necesariamente, por el hecho ajeno, o sea, por el de las personas físicas que concurren a la realización de los fines de la entidad; porque ésta no puede, partiendo de su incapacidad de hecho y de la distinción entre la persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí misma acto alguno" (21) .
Sin embargo, es preciso aclarar que el principal no responde siempre por los hechos de sus dependientes. Sólo lo hará cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 1981 del Código Civil que analizaremos a continuación.
1.La dependencia o encargo
El dependiente o encargado puede ser un empleado de elevada jerarquía o no. Como expresan los Mazeaud, no importa "que el encargado tenga un rango social superior al principal y tampoco se requiere que la dependencia sea económica. Los tratadistas están de acuerdo en que la calificación de dependiente o encargado no exige como condición indispensable que se pague a éste una retribución" (22) . Basta, entonces que la persona se encuentre bajo las órdenes de otra.
La relación de dependencia se caracteriza "por la facultad que tiene el principal de dar órdenes y de dirigir al subordinado en la gestión, trabajo, función u ocupación que le ha sido encomendada" (23) .
Adicionalmente, puede originarse en una situación de facto, en un pacto, en una convención o en un contrato. Por ello, Josserand la ha calificado de "relación jurídica genérica" debido a su amplitud y bastedad (24) .
En verdad, como expresa Parellada, la dependencia a los efectos civiles no puede ser confundida con la dependencia laboral. "La dependencia civil es un género con respecto a la laboral. De modo tal, que siempre que existe dependencia laboral, se configura la civil, pero no es necesario que se configure la laboral para que exista responsabilidad del principal por el hecho del dependiente" (25) .
La noción de dependencia civil es, por tanto, una noción flexible, como la califica el doctor Mosset Iturraspe, "que se limita a la posibilidad fáctica o jurídica de dar órdenes o instrucciones acerca del desempeño de la tarea encomendada en el interés del principal" (26) . No es necesaria ni la vigilancia efectiva, ni la onerosidad, ni el carácter permanente. En cambio, cuando se le encarga el trabajo a alguien que debe actuar independientemente y causa un daño, la responsabilidad es por acto propio (27) .
2.El daño
Para el surgimiento de la responsabilidad civil por el hecho de otro es necesaria la existencia de un daño, que en este caso debe haberlo sufrido un tercero y no el propio dependiente.
El interés afectado puede ser tanto de orden material como extrapatrimonial. Además, debe tratarse de un daño cierto, real y efectivo, no puramente eventual o hipotético.
3.El hecho imputable al dependiente
Para que se configure la responsabilidad del principal se exige el daño realizado por el dependiente en el ejercicio de la función que le ha sido encomendada, porque de no existir este hecho desaparecería el fundamento de la responsabilidad del principal que no estaría obligado a reparar daño alguno (28) .
¿El Código Civil de 1984 exige culpa en el dependiente o el principal responde aún por el daño que el dependiente ocasione sin su culpa?.
Creemos conjuntamente con Trazegnies Granda que: "el acto del dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre incurso en el régimen general de la responsabilidad extracontractual: no hay obligación del principal de indemnizar si previamente no existe un daño indemnizable (...). De esta manera, en principio, el daño debe haber sido cometido por dolo o culpa del servidor, de conformidad con lo dispuesto en el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 1969 (...). Si el daño fue causado por el servidor mediante cosa o actividad riesgosa, es indemnizable objetivamente; aplicando el principio vicario responde también el principal, aunque no haya mediado culpa del servidor" (29) .
4. La relación causal entre la conducta del dependiente y el daño sufrido por el tercero
Esta relación causal entre la conducta del dependiente y el daño que debe haber sufrido el tercero viene dada claramente en el artículo 1981 del Código Civil cuando se dice que: "Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último...".
La relación causal es indispensable y ella puede presentarse cuando se acredita el dolo o la culpa con la que actuó el dependiente cuando estamos frente a un caso de responsabilidad por culpa, y también puede existir tratándose de responsabilidad por riesgo. Así explica Parellada que: "La exigencia de que el daño haya sido ocasionado por el dependiente no excluye la responsabilidad por riesgo, pues ella no es una responsabilidad en la que se prescinda de la conducta del sujeto, sino que la imputación a ese título determina un fraccionamiento particular de la realidad para formular el juicio de atribución de la responsabilidad" (30) .
5. Vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente
Doctrinaria y legislativamente se han elaborado los siguientes supuestos, algunos de los cuales pueden generar la responsabilidad civil indirecta del principal, sobre la base de la vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente.
A) Fuera del ejercicio de la función
La doctrina es pacífica al entender que la responsabilidad del principal no puede quedar comprometida nunca por un hecho ilícito del dependiente que carezca de toda vinculación con el ejercicio del cargo o el cumplimiento del servicio respectivo, aunque se haya realizado en el lugar y/o durante el tiempo de realización de las tareas encargadas.
También es importante aclarar que la autoridad que ejerce el principal sobre el dependiente no es continua y que, por lo tanto, el principal sólo puede responder por los hechos del dependiente producidos cuando la dependencia es ejercida. Así señala Lambert que, "la autoridad de un principal con respecto a sus dependientes es discontinua: ella no se ejerce sino en el marco de las funciones para las cuales éstos son empleados. Fuera de ello, el dependiente recobra su total autonomía, su plena libertad y, por ello, toda su responsabilidad personal; la jurisprudencia sobre el abuso de función da testimonio de ello: como no ejerce su autoridad sobre el dependiente, el principal es exonerado de toda responsabilidad por los daños causados a otro por el dependiente" (31) .
Así tenemos que, por los delitos cometidos por los dependientes fuera del trabajo, y aún por los realizados en "itinere" el principal no debe responder. Al respecto señalaba Rey de Castro que "son casos que no cumplen los requisitos exigidos, y que por lo mismo no arrastran la responsabilidad del principal, los actos ilícitos cometidos por el encargado fuera de las horas de trabajo y lejos del local donde trabajaba, siempre que no se originen en órdenes recibidas; o bien, los actos que les estaban estrictamente prohibidos por ley o por el estatuto mismo del contrato de trabajo" (32) .
Una situación analizada por García Rada que encuadra perfectamente como "fuera del ejercicio de la función", a pesar de realizarse el delito durante el tiempo de ejecución de la función encargada, es la siguiente:
"El chofer conduciendo el carro de su principal y para cumplir con un encargo, se detiene en una esquina y tiene un cambio de palabras con otro chofer o con un peatón. Se baja apresuradamente y lo golpea duramente, ocasionándole lesiones graves. El chofer se encontraba en servicio de su principal e iba a cumplir un encargo suyo, pero el acto de violencia no formaba parte de la comisión a realizar, es acto personal no derivado del cumplimiento de la función. Al chofer le corresponde la responsabilidad penal y la económica. Los actos violentos no integran su oficio de chofer y los comete al margen de su ocupación, por lo cual su principal no tiene la condición de Tercero Civil" (33) .
En nuestro ordenamiento jurídico, no se configura, por tanto, la responsabilidad por el hecho de otro cuando el dependiente realiza un delito fuera del ejercicio de su función.
B) El ejercicio propio de la función
Se presenta cuando "el acto ilícito se produce actuando el agente dentro de la esfera real de su incumbencia o función" (34) .
La doctrina es pacífica al considerar que en este caso responde necesariamente el principal por el hecho de su dependiente.
Así expresa García Rada que: "Como regla general puede afirmarse que todo accidente causado por el automóvil manejado por el chofer y realizando éste actos en provecho de su principal, el principal responde por los daños que cause, puesto que el auto es conducido por la persona a quien él había encargado y realizaba actos en su servicio. Es el clásico Tercero Civilmente Responsable (35) . En este mismo sentido ha resuelto nuestra jurisprudencia (36) .
C) Abuso de la función
La mala ejecución de las función y el ejercicio aparente de la función son englobadas por la doctrina en el denominador comúnde "abuso de la función".
La mala ejecución de la función se presenta cuando "el dependiente cumple el encargo o comisión recibida, pero con menosprecio, olvido o violación, culposa o dolosa, de las instrucciones o lineamientos a los que debía ajustar su cometido al realizar su función." (37)
El ejercicio aparente de las funciones se presenta "cuando el agente comete el hecho ilícito actuando de manera manifiesta u ostensible dentro de la esfera de la incumbencia o función que le atañe, o con los elementos propios de tal función; aunque tal situación no constituya más que una mera apariencia, que no coincide con la realidad oculta, sea por haberse contrariado expresas órdenes, u obrado en la emergencia sin instrucciones específicas sobre el respecto, o aún valiéndose el subordinado de la función para su disfrute o provecho particular". (38)
Nuestra doctrina no ha considerado la hipótesis del ejercicio abusivo de la función como una situación de vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente. Así reflexiona García Rada (39) sobre un caso que encuadra en esta situación: "El chofer utiliza el carro que se le entrega para conducir cosas robadas. Son actos ilícitos cometidos fuera del desempeño de su labor aunque para su comisión utilice el vehículo que se le ha confiado. El dueño del automóvil no es Tercero Civil porque los hechos cometidos por su empleado no están comprendidos dentro de su función".
D)Hipótesis de con "ocasión" de la función
Como acertadamente señala Trigo Represas: "Dentro de la `ocasión' únicamente podrían quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que solamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en su condición de tal y por no mediar esas funciones; o sea, los que no habrían podido realizarse de ninguna manera de no haber existido la función" (40) .
Nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, han rechazado sistemáticamente la hipótesis de "con ocasión de la función" como presupuesto de la responsabilidad civil por el hecho del otro.
El Código Civil peruano de 1936 señalaba en su artículo 1144 que: "Todo el que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño que éste irrogue" sin diferenciar si ese daño se había cometido en ejercicio de la propia función, en ejercicio abusivo o simplemente con ocasión de la función. Por lo tanto, el Código Civil anterior admitía tanto una interpretación extensiva como una restrictiva de la necesaria vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente.
Esto dio lugar a que doctrinariamente entendiera León Barandiarán que su aplicación debía ser restrictiva limitándose solamente al caso en que el daño se cometiera en el ejercicio propio de la función: Así señala el mencionado autor que, "la necesidad de la taxativa se impone por motivo de fácil constatación. Tanto más es necesario afirmarla, cuanto que a veces la jurisprudencia y la doctrina francesa, interpretando liberalmente el artículo 1384, han admitido responsabilidades sin cautela sobre el particular. Escribe Bibiloni: `Y así como en los contratos el hecho del obrero es hecho del patrón, así, en los actos ilícitos es, otra vez, hecho de su principal. Pero, por eso mismo, porque es hecho ejecutado por un encargo, porque es nacida la responsabilidad de esa circunstancia y no de otra, es que el hecho realizado ha de ser hecho de la función. No hecho con ocasión de la función: hecho de ella, de su ejercicio, de la traducción en hecho del encargo. No es ejecución de la deferencia del que, atenta, cortésmente, pone su coche a la disposición de la niña para conducirla al Colegio, el atentado que comete el cochero; no es función derivada del encargo, la de reñir a puñaladas en el taller; no es función la de tomar el fusil del patrón y dispararlo sobre una persona. La conciencia moral se subleva ante semejante alteración de la relación de empleado y principal. No hay conexión alguna entre el antecedente y la consecuencia. Se da a un patrón un reloj para que lo arregle. Lo hace torpemente el obrero a quien se entrega, y lo estropea. Ese hecho es de la función. Se apodera de él: le fue entregado en ejercicio de la función: el patrón responde. Toma el revólver y mata al dueño del reloj, ¿hay alguien que dude de que el asesinato nada tiene que ver con el encargo de limpiar un reloj?'" (41) .
La jurisprudencia del Código anterior también se ubicó en esta posición. Trazegnies Granda relata el siguiente caso que configura uno de "con ocasión de la función" que fue desestimado por la Corte Suprema: "La firma Organizaciones Miraflores S.A. tiene un grifo en el que vende gasolina y realiza otros servicios automovilísticos. El grifero nocturno, a espaldas del propietario y contra sus instrucciones, recibe automóviles para guardar durante la noche y para lavar en la mañana siguiente. Una noche, a las tres y media de la madrugada, coge uno de los automóviles que ha aceptado guardar y lo conduce por la ciudad. Es así como tiene un accidente automovilístico, causando daños que son pagados a la víctima por El Pacífico Compañía de Seguros y Reaseguros. Es por ello que este asegurador demanda el reembolso a la firma que era empleadora de tal grifero. La Corte Suprema, en Ejecutoria de 16 de Setiembre de 1975, declara que no hay responsabilidad del empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las órdenes de su patrón" (42) .
Ahora bien, este planteamiento doctrinario y la posibilidad de jurisprudencialmente optar por una aplicación extensiva o una restrictiva de la norma era posible a la luz del Código Civil anterior que dejaba a la discrecionalidad del juzgador el señalamiento de este requisito, teniendo en cuenta que nuestra jurisprudencia aplicando el Código Civil de 1936 -tal como se ha señalado en el fallo anteriormente citado- negó la posibilidad que la "ocasión de la función" pudiera constituirse en presupuesto de la responsabilidad por el hecho de otro.
El Código Civil actual, en cambio, tiene un planteamiento que en relación al tema no admite discusión. En efecto, se señala claramente en el artículo 1981, que sólo responde el principal por el daño que cause su dependiente, "si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio".
Esta norma, repite textualmente el artículo 11º de la propuesta del Dr.José León Barandiarán efectuada ante la Comisión Revisora en marzo de 1984. Como ya sabemos, León Barandiarán era partidario de la limitación de la responsabilidad al ejercicio propio de la función, por lo que en nuestro ordenamiento jurídico no constituyen presupuestos de responsabilidad del principal ni los "hechos abusivos del dependiente" ni los que realice "con ocasión de su función". Más aún, si se tiene en cuenta, como ya hemos señalado anteriormente, que la técnica de extender la responsabilidad a otro es excepcional, por lo que la interpretación de las normas legales que regulan la responsabilidad civil por el hecho de otro debe ser restrictiva y nunca extensiva.
VII.¿PODIA FAUCETT SER CONSIDERADA COMO UN TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE?
Para que Faucett fuera considerada como un tercero civilmente responsable era necesario que concurriesen todos los requisitos o presupuestos contemplados por el artículo 1981 del Código Civil.
Como sabemos, la responsabilidad civil por el hecho de otro presupone la existencia de un principal o patrono, que va a ser considerado tercero en relación al daño que cause su dependiente a alguien.
Sobre la base de la aplicación del supuesto lógico que "no se puede distinguir donde la ley no distingue", debemos afirmar que, no existe inconveniente alguno para que una persona jurídica, al igual que una persona natural pueda ser comprendida como principal porque sobre todas las personas, sin exclusión de ninguna clase, pesa el deber de responder consagrado en el artículo 1981 del Código Civil.
Hemos visto que son cinco los presupuestos o requisitos que se necesitan para que opere la responsabilidad civil del tercero:
1) La dependencia o encargo
2) El daño
3) El hecho imputable al dependiente
4) La relación causal entre la conducta del dependiente y el daño sufrido por el tercero.
5) La vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente.
Respecto de la relación de dependencia ésta se presenta entre Zanatti y Faucett. Hemos visto que las personas jurídicas responden por los hechos de las personas naturales que concurren a la realización de los fines de la entidad. Entre ellos, por los hechos de los directores o administradores.
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Gerente General ejerce, en principio, la representación general de la empresa y puede ser considerado como su administrador. El Sr. Zanatti era el Gerente General de Faucett y la relación de dependencia civil quedó debidamente configurada. Recordemos que la dependencia laboral es una especie que integra el género de la dependencia civil.
El daño debe ser cierto y se presenta como el menoscabo a la satisfacción o al goce de aquellos bienes jurídicos sobre los cuales la víctima posee una facultad de actuar.
En este caso, el daño se configura al no utilizarse los dólares MUC solicitados para la adquisición de determinados bienes para un sector del Comercio (aviación comercial), cuyo desarrollo le interesaba impulsar al Estado.
Si bien es cierto que los dólares MUC fueron adquiridos, su adquisición se produjo a un precio muy bajo con una notable diferencia con el valor del dólar en el mercado libre. El daño económico se configura, por tanto, con la diferencia de precio del dólar en el Mercado libre y el valor del dólar MUC de esa época.
El hecho imputable al dependiente es otro requisito necesario. Debe acreditarse la comisión del delito del dependiente para que el principal responda, ya que si el delito no le fuera imputable directamente al dependiente, no podría en ningún caso responder indirectamente la empresa.
En este caso, quedó acreditada la comisión del delito por Zanatti por lo que, en principio, Faucett hubiera tenido que responder como Tercero.
La relación causal entre la conducta del dependiente y el daño sufrido por el tercero se presenta en el hecho de haber solicitado y obtenido la autorización para la adquisición de dólares MUC otorgada por el Estado para la compra en el exterior de determinados bienes y en el hecho de no haber utilizado los dólares obtenidos para adquirir los bienes mencionados en las solicitudes, habiéndose beneficiado el dependiente indebidamente con un dólar adquirido a precio más bajo (subsidiado) que el de su valor en el mercado libre de esa época.
En cuanto a la vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurídico sólo admite como hipótesis de vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente: la del ejercicio propio de la función, sin que el ejercicio abusivo de la función pueda configurar presupuesto de responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. Y menos aún, el caso en que el daño se produzca con ocasión de la función.
En la jurisprudencia que es materia del presente análisis, la actuación de Zanatti se configura como una de "con ocasión de la función" de Gerente General y no de ejercicio de la función por lo que Faucett no debió ser considerada como Tercero Civilmente Responsable.
En efecto, el delito fue cometido por Zanatti, Gerente General de Faucett con el apoyo de empresas proveedoras vinculadas a él, en alguna de las cuales Jaime Bedoya, asesor personal de Zanatti y ajeno laboralmente a Faucett figuraba como Presidente y Director. Este es el caso de la International Airlines Holding de Panamá. Esto fue corroborado con las declaraciones de Fernández Corvetto quien señaló que "por orden expresa de la Gerencia General de Faucett, cualquier tramitación ante el BCR, tenía que efectuarse exclusivamente por Bedoya".
A su turno, todos los trámites fueron efectuados por la Gerencia General en la persona de Zanatti con la asistencia legal y personal de Bedoya Garreta. Esto se desprende de las declaraciones del Gerente de Finanzas de Faucett.
Adicionalmente, debe mencionarse que los pagos por las piezas de aeronaves supuestamente adquiridas por Faucett y Aeronaves debían efectuarse mediante giros a favor de estas empresas. Sin embargo, los giros fueron entregados a Albino Condori, empleado de Bedoya Garreta porque las empresas proveedoras (Taiko Corporation, International Airlines Holding y Quiet Nacelle) mediante comunicaciones al Banco de Crédito dispusieron que el pago se haga de esa manera.
Del mismo modo, las empresas proveedoras (International Airlines Holding, Taiko Corporation y Miami Field) solicitaron al Banco de Crédito que las transferencias de dinero se realizaran a diferentes cuentas del Atlantic Security Bank, cuyos titulares eran empresas totalmente ajenas a la transacción, y en una de las cuales, incluso, figura Zanatti como Presidente.
No se efectuaron importaciones para Faucett, por lo que el delito no se cometió en ejercicio de la función encomendada , sino que Zanatti cometió el delito con ocasión de su función , ya que el mismo no lo hubiera podido efectuar de no haber sido Gerente General de la firma.
Su función de Gerente General,le permitió utilizar facturas de mercaderías ya ingresadas al país para fraguar "nuevas importaciones" que nunca se realizaron.
Esto quedó acreditado en el proceso. En efecto, la factura Nº 1456/89 emitida por la Compañía Taiko Corporation, y suscrita por Antonio Fuentes, había sido adulterada, ya que la importación de los bienes descritos en ella se había llevado a cabo con anterioridad.
Igualmente, la evaluación del contenido de los Partes Mensuales que las aerolíneas tienen el deber de presentar ante la Dirección General de Transporte Aéreo, demostró que la importación de las piezas y partes de aeronaves que fueron suficientemente acreditadas, se efectuaron con anterioridad al beneficio del dólar MUC otorgado por el Gobierno de esa época. Sobre la base de este hecho, la sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima dedujo que dichas "importaciones nunca se efectuaron realmente".
VIII. NOTA CONCLUSIVA.
Lamentablemente, la Corte Suprema perdió una magnífica oportunidad de señalar jurisprudencialmente el sentido que debe dársele al artículo 1981 del Código Civil, respecto de los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente que está bajo sus órdenes.
La consideración de Faucett como Tercero Civilmente Responsable habiendo Zanatti cometido el delito "con ocasión de su función" de Gerente General y no en ejercicio de ella, abre un peligroso camino jurisprudencial respecto de lo que la Corte entienda por daño realizado "en el ejercicio del cargo" o en "cumplimiento del servicio respectivo". Creemos, sin duda, que la actual redacción del artículo 1981 admite, respecto de la vinculación entre las tareas y el hecho del dependiente, sólo una interpretación restrictiva; de tal manera que el principal solamente está obligado a reparar el daño causado por su dependiente en "ejercicio de la función" o del encargo, no así el que realice "abusando de la función" o "con ocasión de la función".
No cabe duda, sin embargo, que el camino futuro en armonía con la moderna tendencia de poner el acento en la reparación adecuada del daño sufrido por la víctima y no en el responsable, debe ser la extensión de los supuestos de responsabilidad objetiva. Incluyendo en una futura reforma legislativa la necesidad de reparar los daños que puedan ocasionar el dependiente incluso con ocasión de la función. El tránsito hacia esa reforma debe darse, obviamente, con un sistema legal obligatorio de seguros. Optar por lo contrario, significaría condenar a la quiebra a muchas empresas, ya que en un sistema de libre mercado el diluir la carga de los daños transfiriendo los costos sobre los consumidores acarreará más tarde o más temprano el cierre de la empresa que no podrá competir frente a sus similares que ofertarán a mejores precios sus bienes o servicios.
A la espera de un cambio legislativo que permita diluir adecuadamente la carga del daño, depositamos nuestra confianza en un Poder Judicial, que creemos, sabrá rectificar este error y dar prontamente una adecuada interpretación judicial a la luz de cada caso concreto en términos de justicia y equidad.