CAS. N° 611-2005 LIMA . (El Peruano, 31-08-06)
Lima, veintidós de marzo de dos mil seis.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número seiscientos once guión dos mil cinco con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Bernardo Esparza Piera contra la sentencia de vista de fojas quinientos ochenta y uno, su fecha veintitrés de diciembre de dos mil cuatro, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treinta, su fecha veintinueve de setiembre de dos mil cuatro, que declaró fundada la demanda y dispone la restitución de la niña Ana María Esparza Cornejo a España: y, reformándola, declara infundada la citada demanda.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte por resolución del veintiocho de junio de dos mil cinco, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la aplicación indebida de normas de derecho material, al amparo de la cual el recurrente alega que la Sala Superior no se ha pronunciado sobre el petitorio de la demanda, que es de restitución internacional de la menor, pues de manera incongruente ha considerado de acuerdo al informe psicológico de fojas ciento ocho que la menor padeció de abuso sexual y maltratos, mientras que el certificado médico legal de fojas trescientos treinta y dos y los informes multidisciplinarios descartan los argumentos de abuso sexual, pero toda esa argumentación se planteó por la demandada en su ampliación de demanda que fue rechazada, incluyendo sus medios probatorios; que por ello la Sala Superior considera que se está en el supuesto de excepción del artículo 13 inciso b) del Capítulo Tercero del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, con lo cual se utiliza la norma impertinente; por lo que propone como la aplicación debida que el referido Convenio establece el lugar de residencia del menor, teniendo dicho lugar un funcionamiento, que es para la restitución del menor reponiéndosele en su domicilio habitual, impidiendo que los individuos puedan cambiar la jurisdicción, teniendo como finalidad tal convenio el interés superior del niño para su pronta restitución a su residencia habitual, que en el caso es a España, norma que no se aplica; que la patria potestad la ejercen el padre y la madre mediante un fallo judicial de la autoridad de Valencia, España, amparado en el Código Civil Español, concordante con el apartado 1 del artículo 18 y el apartado 1 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aplicable conforme al artículo 2047 del Código Civil, por lo que se debe considerar que la niña estaba sometida alas leyes españolas por haber nacido en Rumania y tener padre español y madre peruana nacionalizada española, por lo que la Sala Superior está prohibida de pronunciarse sobre cuestiones de fondo como ha argumentado.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, según la demanda de fojas treinta y cinco a cuarenta y seis, el demandante pretende la restitución o retorno a la República Española de la niña Ana María Esparza Cornejo de cinco años de edad, nacida el veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por ser este país su residencia habitual; sosteniendo como fundamentos de su pretensión que contrajo matrimonio con la demandada el veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres, y fruto de dicha relación procrearon a la menor Ana María Esparza Cornejo, quien fue trasladada sin su autorización hacia el Perú el veintisiete de abril de dos mil tres, procedente de su lugar habitual en la Ciudad de Valencia - España; por lo que, la ilegalidad del traslado de la niña se aprecia en las dos resoluciones judiciales del Poder Judicial Español que fallan atribuyendo al demandante la guarda y custodia de la menor (Sentencia número ochocientos setenta y uno guión cero tres y Auto número trescientos siete guión cero tres) y que la Patria Potestad (que comprende el derecho a decidir sobre el lugar de residencia habitual de la niña) actualmente le asiste por mandato de la citada Sentencia número ochocientos setenta y uno guión cero tres, según el proceso de separación. Agrega que con fecha cinco de enero de dos mil cuatro, la Dirección General de Niñas, Niños y Adolescentes ha recibido una comunicación enviada por la Sub-Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de la República Española, en su condición de autoridad central de dicho Estado para el cumplimiento de la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores; la misma que señala las circunstancias relacionadas con el traslado de la niña. Concluye que a la fecha de presentación de la solicitud de restitución de menor, aún no ha transcurrido un año desde el ingreso al Perú de la niña Ana María Esparza Cornejo, por lo cual no cabe analizar lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 de la Convención (Integración de nuevo medio).
Segundo.- Que, constituye aplicación indebida de una norma de derecho material cuando se aplica una norma impertinente a la pretensión controvertida, exigiéndose además que dicha aplicación incida sobre la parte resolutiva del fallo; por ende, se supone que se han subsumido los hechos que se han estimado probados, dentro de la órbita de una norma inaplicable.
Tercero.- Que, si el recurrente pretende mediante su demanda la restitución o retorno a la República Española de la niña Ana María Esparza Cornejo, que en la actualidad tiene seis años de edad, nacida el veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho; por ser este país su residencia habitual; entonces la aplicación al caso de autos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores sería pertinente, por cuanto son aplicables tanto aquellas normas que obligan a la restitución internacional de menores, como a las excepciones contenidas en dicho cuerpo normativo, las cuales impiden la restitución; consecuentemente, la decisión del Colegiado al amparar la excepción aludida, no debería ser considerada una omisión de pronunciamiento respecto a la pretensión; por el contrario se debe considerar un pronunciamiento adverso al que pretende el recurrente mediante su demanda; máxime, si por su corta edad a la menor le conviene la protección directa de la demandada, en aplicación dei interés superior a que se contraen las Convenciones Internacionales sobre Derechos de los Niños y Adolescentes, recogido por el Código respectivo, aprobado por el Perú por la Ley N° 27337. Bajo ese contexto, se puede colegir que sostener lo contrario, implicaría considerar a la Corte de Casación una instancia más en la que se pueda provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia recurrida, quedando excluido de su labor todo lo referente a la valoración del caudal probatorio, el aspecto fáctico del proceso y juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal de mérito.
Cuarto.- Por otro lado, si bien el Informe Psicológico de fojas ciento ocho, fue rechazado por el Juzgado según lo advertido a fojas ciento veintiocho y por ello no era posible ser admitido como prueba de la parte demandada; también es cierto que en la Audiencia Única de fojas ciento cincuenta y cuatro, dicha prueba fue incorporada al proceso como medio probatorio de oficio; consecuentemente, su valoración en las sentencias emitidas por las instancias de mérito no contravienen ninguna norma de carácter imperativo.
4. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, no se presenta la causal del inciso 1° del artículo 386 del Código Procesal Civil; por lo que, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 397 del cuerpo legal anotado y de conformidad con el dictaminado por la señora Fiscal Supremo en lo Civil: a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación de fojas quinientos ochenta y seis, interpuesto por el apoderado de don Bernardo Esparza Piera; y, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos ochenta uno, su fecha veintitrés de diciembre de dos mil cuatro, b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso. c) ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Bernardo Esparza Piera, con doña Ana María Cornejo Morán, sobre restitución internacional de menor; y los devolvieron.- SS. SANCHEZPALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES