Resolución Nº 388-2008-TC-S1 (04/02/2008)
Sumilla : Motivar una decisión, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada.
Lima, 04 de Febrero de 2008
Visto en sesión de fecha 1 de febrero de 2008 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 3699/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa SERIMPORT S.A., contra la Resolución de Gerencia General N.º 697-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG del 20 de noviembre de 2007, recaída en la Adjudicación Directa Pública N.º 0011-2007-SEDALIB S.A. para la adquisición de HIDROJET para limpieza de redes de alcantarillado de SEDALIB S.A., convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad S.A. (SEDALIB S.A.), oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 23 d enero de 2008; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
165. El 27 de setiembre de 2007, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad S.A. (SEDALIB S.A.), en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Pública N.º 0011-2007-SEDALIB S.A. para la adquisición de HIDROJET para limpieza de redes de alcantarillado de SEDALIB S.A., cuyo valor referencial fue la suma de S/. 399 840.00 (trescientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta con 00/100 nuevos soles).
166. El 12 de noviembre de 2007, se efectuó el acto de presentación de propuestas, presentándose los siguientes postores: i) SERIMPORT S.A.; ii) FARECO S.A. y; iii) OLEOGEN S.A.C., luego el Comité procedió a la evaluación de las propuestas técnicas de los postores presentes, otorgando la buena pro al postor SERIMPORT S.A.
167. El 28 de noviembre de 2007, la empresa SERIMPORT S.A., interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia General N.º 697-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG del 20 de noviembre de 2007, que declara la nulidad de oficio y deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro obtenida por el impugnante, como argumento de su pretensión manifestó lo siguiente:
(xiii) El 22 de noviembre de 2007 la Entidad declaró de oficio la nulidad de lo actuado dejando sin efecto el otorgamiento de la buena pro, disponiendo se retrotraiga hasta el momento de la convocatoria. Sin embargo, la mencionada resolución no se encuentra debidamente motivada de conformidad a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 27444.En ese sentido la mencionada resolución carece de un requisito de procedibilidad para su plena validez, como es el fundamento real para declarar la nulidad de oficio, por lo que se debe declarar la nulidad e ineficacia de la misma.
(xiv) Las bases fueron integradas con fecha 5 de noviembre de 2007, en estricta aplicación del Pronunciamiento N.º 322-2007/DOP de fecha 31 de octubre de 2007, no teniendo sentido anular lo actuado, cuando es el mismo CONSUCODE que verificó el cumplimiento de la normativa de adquisiciones para la determinación de las especificaciones técnicas del bien materia de la adquisición.
168. El 29 de noviembre de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante, emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos.
169. El 14 de diciembre de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos, remitiendo entre otros el Informe Legal N.º 395-2007-SEDALIB S.A.-41000.SGAJ manifestando lo siguiente:
(i) Las bases del proceso de selección tienen vacíos técnicos que afectaran el normal funcionamiento del equipo, generando costos de operación y mantenimiento adicionales de conformidad a lo indicado en el Informe N.º 086-2007-SEDALIB S.A.-70000-GOM, así como el Informe N.º0107-2007-SEDALIB S.A./COMITÉ ESPECIAL-ADP N.º 0011-2007 .
(ii) Asimismo las bases no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley y 29 del Reglamento, por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, procede a declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, dejándose sin efecto la buena pro otorgada a favor del postor SERIMPORT S.A.
170. El 22 de enero de 2008, se realizó la audiencia pública con la presencia del postor impugnante.
171. Mediante decreto de fecha 23 de enero de 2008, se requirió información adicional a la Entidad.
172. El 28 de enero de 2008, la Entidad remitió lo solicitado.
FUNDAMENTACIÓN:
1. De acuerdo a lo expuesto en los antecedentes administrativos señalados, este Tribunal debe analizar si corresponde ratificar la decisión de la Entidad contenida en al Resolución de Gerencia General N.º 697-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG, mediante la cual declaró la nulidad de la Adjudicación Directa Pública N.° 0011-2007-SEDALIB S.A., dejándose sin efecto el otorgamiento de la buena pro a favor del impugnante.
2. De la revisión de los fundamentos de la Resolución mencionada, se aprecia que ésta se fundamenta en el Informe N.º 86-2007-SEDALIB S.A.-7000-GOM y el Informe N.º 0107-2007-SEDALIB S.A./COMITÉ ESPECIAL-ADP N.º 0011-2007, mediante el cual el Gerente de Operaciones y Mantenimiento, determinó que las bases del proceso de selección tienen vacíos técnicos que afectaran el normal funcionamiento del equipo, generando costos de operación y mantenimiento adicionales, opinión que es sostenida por el Comité Especial.
Cabe indicar que con motivo de la interposición del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencia General N.º 694-2007-SEDALIB S.A.-4000-GG, la Entidad ha reiterado que el motivo de la nulidad del proceso de selección se sustentó en la existencia de vacios técnicos, sin embargo no indicaron en qué consistían dichos vacios.
3. De manera previa cabe indicar que este Colegiado solicitó información a la Entidad, a fin de que explique de manera fundamentada cuales eran las razones técnicas para declarar la nulidad del presente proceso, toda vez que en la Resolución Gerencia General N.º 697-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG solamente se indica las razones antes descritas.
Ahora bien, a fin de conocer la motivación de dicha decisión, se solcito a la Entidad la remisión de la documentación sustentatoria, toda vez que las resoluciones de la administración que decidan sobre un caso en particular y afecten la esfera jurídica del administrado deben ser motivadas a fin de que no se afecte el debido procedimiento ni se contravengan los requisitos establecidos para la emisión de una acto administrativo válido, como es la motivación.
4. La Entidad remitió los informes mencionados en la Resolución cuestionada, sin embargo, éstos no revelan cuales son los vacios detectados, solamente indican de manera general que se detectaron vicios, por lo que este Colegiado, a partir de los documentos que obran en el presente expediente, debe determinar si las razones alegadas por la Entidad para declarar nulo el proceso de selección se ajustan o no a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y demás normas aplicables al caso.
5. La Entidad ha sustentado la nulidad del siguiente modo: “El Proceso de Selección tiene vacíos técnicos que afectaran el normal funcionamiento del equipo, los mismos que generan costos de operación y mantenimiento para la Entidad”.
Al respecto, la Entidad no ha demostrado a qué se refiere cuando señala que existen vacíos técnicos, pues no ha precisado o especificado sobre la base de qué aspectos se sustenta la determinación de tales vacíos en las Bases. No indicó cuales eran, siendo que, la simple enunciación de un incumplimiento o una falta de precisión no implica que ello sea efectivamente así, pues se necesita adjuntar el sustento técnico, a fin de que la decisión de las entidades no se sujeten a la simple opinión o apreciación subjetiva, sino que se aporten las pruebas que sustenten dicha afirmación. Finalmente, no se ha indicado sobre la base de qué características llegó a la conclusión de que existen vacíos en las Bases.
6. En relación al derecho a la debida motivación de las resoluciones administrativas, el Tribunal Constitucional ha reiterado, en la STC N.º00294-2005-PA/TC, que es un derecho de “(...) especial relevancia y, a su vez, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de inmunidad en ese ámbito. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatizó que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo ”.
7. Cabe precisar que las entidades no pueden ajustar sus decisiones en la mera creencia de que no existe certeza de un hecho, pues ello más bien supondría un acto arbitrario e ilegal. En el presente caso, la Entidad en base a supuestos vacíos técnicos en las bases declaró nulo el proceso de selección, circunstancia que invalida su decisión toda vez que no contiene la fundamentación suficiente, tal como lo señala el artículo 3, numeral 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, según el cual el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
Precisamente, la sanción que franquea el ordenamiento frente a la emisión de actos administrativos que vulneran los requisitos señalados en el artículo 3 de la Ley indicada es la nulidad, de conformidad con el artículo 10 de dicho cuerpo normativo. Este artículo establece que “ El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14 ”, constituye causal de nulidad del acto administrativo.
8. Cabe acotar que la Constitución establece que “ la motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. ”158
9. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 22 de enero de enero de 2001, publicada el 9 de setiembre de 2001, recaída en el Expediente Nº 319-2000 -AA/TC, ha establecido que: “ Motivar una decisión, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada ”. En este orden de ideas, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso, derecho de rango constitucional que implica obtener una decisión basada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones.
10. En consecuencia, la mencionada Resolución adolece de una debida motivación, toda vez que no se ha logrado sustentar de manera técnica cuales son los vacíos encontrados en las especificaciones técnicas, las mismas que no deben ser enunciados de sino que deben ser respaldados mediante un sustento adecuado a fin de no vulnerar los derechos del administrado en el marco de un proceso de selección. Cabe precisar que los documentos remitidos el 28 de enero de 2008 al Tribunal, por la Entidad, no constituyen informes técnicos, toda vez no precisa cuales son los vacíos en las especificaciones técnicas, tal como se analizó en los párrafos precedentes.
11. Por otro lado, el postor impugnante en la audiencia pública manifestó que los supuesto vacíos técnicos, son accesorios al bien ofertado que no afecta en el funcionamiento de este. Tal afirmación no fue desvirtuada por la Entidad, pues esta no se presentó a la audiencia público y no remitió un informe legal que indique de manera sustancial cuales eran los vacíos detectados que originaban la nulidad del proceso selección.
Por otro lado, se aprecia que el postor impugnante fue el ganador de la buena pro del presente proceso, queriendo decir con esto que, su propuesta se encontraba conforme a las bases, cumpliendo con las especificaciones técnicas establecidas, siendo evaluada por el Comité, el mismo que le otorgó el puntaje correspondiente, por lo que resulta extraño que después del otorgamiento de la buena pro y un día antes de quedar consentido éste, se declare la nulidad del proceso por vacíos técnicos. Por tal sentido, este Colegiado considera que la presente resolución sea comunicada al Órgano de Control Institucional de la Entidad.
12. De acuerdo a los fundamentos expuestos, y al amparo de lo previsto en el inciso 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado159, debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante y por su efecto, nula la Resolución Gerencia General N.º 694-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG que declaró de oficio nula la Adjudicación Directa Pública N.° 1 N.° 011-2007-SEDALIB S.A., asimismo, confirmar el otorgamiento de la buena pro a favor del impugnante, por lo que la Entidad deberá continuar con el procedimiento para la suscripción del contrato de conformidad a lo establecido en el artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
94. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Postor SERIMPORT S.A. contra la Resolución Gerencia General N.º 694-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG que declaró de oficio la nula la Adjudicación Directa Pública N.° 011-2007-SEDALIB S.A., convocado por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad S.A. con el objeto de adquirir HIDROJET para limpieza de redes de alcantarillado de SEDALIB S.A., por los fundamentos expuestos.
95. Dejar sin efecto la Resolución Gerencia General N.º 694-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG que declaró de oficio nula la Adjudicación Directa Pública N.° 011-2007-SEDALIB S.A., en su efecto confirmar el otorgamiento de la buena pro al postor impugnante. Asimismo, el Comité Especial debe continuar con el procedimiento para la suscripción del contrato, de conformidad con el artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
96. Remitir al presente Resolución al Órgano de Control Interno de la Entidad, a fin de que determine las responsabilidades administrativas, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 11 de los Fundamentos de la presente Resolución.
97. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.
98. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución, por lo que deberá autorizar por escrito a la perronas que realizará dicha diligencia. De lo contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
99. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Latorre Boza.
Cabieses López
Rodríguez Buitrón