CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. Nº 3437-2009-CALLAO Lima, diecinueve de abril de dos mil diez VISTOS ; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Luis Ángel Oyola Flores contra la sentencia de fojas cuatrocientos noventa y cuatro, de fecha seis de julio de dos mil nueve; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Elvia Barrios Alvarado; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero : Que, el encausado Luis Ángel Oyola Flores en su recurso fundamentado de fojas quinientos doce, alega que la sentencia materia de grado no tomó en cuenta los principios de presunción de inocencia y legalidad; que no valoró en forma debida los medios probatorios existentes en autos, pues no abusó sexualmente de la agraviada; que no se tuvo en cuenta que en la pericia psicológica de fojas ochenta y seis, la agraviada dijo que con quien tuvo acceso carnal fue con un enamorado de nombre “Fernando”, lo que demostró la falsedad de su imputación; que no valoró las ostensibles contradicciones en que incurrió la agraviada a lo largo del proceso que incluso resultan incongruentes con lo que relató al ser evaluada psiquiátricamente a fojas doscientos cuarenta y siete, respecto a la primera vez en que tuvo relaciones sexuales; que no se merituó que la personalidad disocial de la agraviada se debe a los problemas familiares que atravesaba, por lo que es fácil de influenciar, lo cual concuerda con las conclusiones de los peritos psiquiatras; que el certificado médico-legal diagnosticó que la agraviada presenta himen dilatable, por lo tanto, ello genera dudas respecto al supuesto abuso sexual, tanto más si no concluyó por la existencia de relaciones contranatura como ella sostiene; que, por otro lado, respecto a la fecha de las relaciones sexuales se contradice, pues a nivel policial señaló que fue a los once días de ser su enamorado, y a nivel judicial indicó que fue a los dos meses; que, por lo tanto, solo existe la sindicación de la agraviada la cual carece de verosimilitud y credibilidad, por lo que solicita su absolución. Segundo : Que, según la acusación fiscal de fojas trescientos cuarenta y nueve, se atribuye al encausado Luis Ángel Oyola Flores ser responsable de los actos de violación sexual cometidos en agravio de la menor de iniciales E.Y.M.P. cuando contaba con trece años de edad, en circunstancias que el veintiocho de junio de dos mil siete, siendo las diecinueve horas con treinta minutos aproximadamente, la menor y el encausado se encontraban en el interior del vehículo de este último, por inmediaciones de los rieles del tren Ramón Castilla - Callao, donde procedió a practicarle el acto sexual (vía vaginal) y después de satisfacer sus bajos instintos dejó a la menor cerca de su domicilio; agrega la señora Fiscal Superior que el treinta de junio de dos mil siete, siendo las trece horas, el citado encausado llevó a la menor hasta un hostal ubicado en la avenida Colonial (cerca de un mercado) para practicarle el acto sexual, hechos que se han producido hasta en diez oportunidades, según detalla la menor en sus declaraciones referenciales; que, por ello, la señora Fiscal Superior calificó estos hechos como delito de violación sexual de menor de catorce años y los tipificó en el inciso dos del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, modificado por la ley número veintiocho mil setecientos cuatro. Tercero : Que, el delito incriminado al encausado Luis Ángel Oyola Flores se configura cuando: “el agente tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad”; que, en tal sentido es la forma que tiene el Estado de proteger la sexualidad de los menores de edad que por sí solos no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para hacerlo: que con ello se garantiza el normal desarrollo de su sexualidad y, por ende, no requiere típicamente que el agente emplee violencia o grave amenaza contra la víctima, ni que esta ofrezca resistencia contra el agresor, es decir, basta que se acredite el yacimiento carnal en cualquiera de las formas que establece el tipo penal antes descrito para que se configure el delito submateria. Cuarto : Que, en el caso de autos, la prueba actuada acreditó no solo la materialidad del delito imputado, sino también la responsabilidad penal del encausado, pues con la partida de nacimiento de la menor agraviada de fojas ochenta y cuatro, se demostró que esta nació el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres, por lo que, a la fecha de las relaciones sexuales –según la tesis incriminatoria de la señora Fiscal Superior– contaba con trece años, siete meses y diez días de edad; que, si bien el certificado médico-legal de fojas ochenta y cinco concluye que la menor presenta himen dilatable y no se advierten signos de actos contranatura, también lo es que ello no descarta la existencia del abuso sexual en su contra, si se tiene en cuenta la uniforme y persistente versión que proporcionó la menor agraviada a lo largo de todo el proceso respecto a las relaciones sexuales que mantuvo con el encausado; que, en efecto, en su referencia policial de fojas sesenta y uno, con presencia de su madre biológica Victoria Eulalia Moreno Pérez y de la representante del Ministerio Público, señaló que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con el encausado Luis Ángel Oyola Flores fue el veintiocho de junio de dos mil siete, en virtud que tenían una relación de enamorados; acotando que esta se produjo de manera voluntaria y se produjeron hasta en diez oportunidades; que tal información, en lo sustancial –aun cuando varía en cuanto al tiempo que tenían como enamorados, siempre señaló que con el encausado mantuvo relaciones sexuales– la reiteró al ampliar su referencia policial de fojas setenta, y la renovó al rendir su declaración preventiva de fojas ciento noventa y uno, así como en su declaración en el plenario conforme se advierte del acta de fojas cuatrocientos cuarenta y dos, declaraciones incriminatorias que son verosímiles, en tanto fueron objeto de corroboración con indicadores objetivos de carácter periférico, si se tiene en cuenta el mérito de las declaraciones testimoniales de su madre biológica Victoria Eulalia Moreno Pérez –véase fojas setenta y dos, ochenta, ciento noventa y cuatrocientos cuarenta y cinco– y de su madre adoptiva y abuela Rosa Beatriz Pérez Quiroz –véase fojas setenta y cuatro, ciento ochenta y nueve y cuatrocientos cuarenta y seis–, pues estas coinciden con la versión de la menor en el modo, forma y circunstancias como se perpetró el abuso sexual –su relato es fiel reflejo de lo narrado a detalle por la menor respecto a la primera vez que mantuvo relaciones sexuales con el encausado–; que, asimismo, a ello se aúna el relato que brindó la agraviada al ser evaluada por los médicos psiquiatras –véase fojas doscientos cuarenta y siete–, dado que también narró que tuvo relaciones sexuales con el encausado,–quien era su enamorado–, incluso, señaló: “(…) que lo odia y lo quiere, cómo va a dejarla por una simple denuncia, ahora está con su pareja (…)”, y también: “(…) que se cuidaba con pastillas y que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con él fue en un hotel (…)”; que, además, desde la perspectiva subjetiva, no existe evidencia que entre la menor agraviada y el encausado existan relaciones basadas en odio, resentimiento, enemistad u otras que pudie-ran incidir en la declaración incriminatoria de aquella, pues dicha menor tanto a nivel preliminar como judicial siempre indicó que el imputado fue su enamorado y las relaciones sexuales fueron con su consentimiento, por lo que de este modo quedó desvirtuado lo alegado por el encausado, en el sentido de que la incriminación formulada en su contra se debió a una enemistad que tenía la madre de la agraviada con la suya –véase declaración instructiva de fojas doscientos treinta y ocho, y declaración en el plenario de fojas cuatrocientos cuarenta y uno–, tanto más si se tiene en cuenta que Cecilia Olinda Flores Roldán –madre del imputado– al rendir su manifestación policial de fojas setenta y siete, señaló que la mamá de la agraviada era su amiga, con quien no tenía problema alguno, además, que el encausado no vivía con ella en su casa, lo cual fue admitido por el encausado al rendir su declaración instructiva. Quinto : Que, de otro lado, si bien la agraviada relató al momento de su evaluación psicológica de fojas ochenta y seis “que tuvo relaciones sexuales con varios enamorados, su primer enamora-do se llamaba Fernando, quien tenía dieciséis años y ella trece, y que fue por mutuo acuerdo, y que después estuvo con un amigo de él”, es de precisar que dado el contexto en que se produjo el descubrimiento de los abusos sexuales en su agravio, la familia del encausado ejerció presión sobre ella para que procediera a retirar la denuncia que efectuó a nivel policial, aprovechándose que la agraviada estaba enamorada –la agraviada y su madre a nivel policial señalaron que la madre del encausado fue a buscarla para que se desistiera de la denuncia–, ello se infiere en tanto en la misma evaluación la agraviada dijo: “que no quiere hacerle daño a su enamorado”, concluyendo los psicólogos que la menor no es consciente de la gravedad del hecho; que, por lo demás, si bien diagnosticaron que la menor presenta una personalidad disocial y tiene trastornos de las emociones y del comportamiento, ello si bien puede ser atribuido a su vida familiar, también lo es el episodio sentimental y sexual que atravesaba en esos momentos –el encausado en esos momentos vivía con su pareja e hija–, lo cual incluso coincide con las conclusiones de la evaluación psiquiátrica de fojas doscientos cuarenta y siete, esto es, que presenta una personalidad en fase de estructuración y no presenta alteraciones psicopatológicas de psicosis y tampoco presenta alteraciones en su desarrollo psicosexual, más bien es de tener en cuenta el diagnóstico del certificado médico-legal de fojas trescientos cuarenta y cinco, en relación a que la agraviada tiene trastorno de conducta depresiva, razones por las que el valor probatorio a la versión de la menor respecto a los hechos delictuosos se mantiene invariable, resultando la negativa del encausado tan solo un mecanismo de defensa frente a la prueba de cargo actuada. Sexto : Que, establecida la comisión del injusto y la responsabilidad penal del encausado, se debe analizar la determinación judicial de la pena efectuada por el Tribunal de Instancia; empero, antes es conveniente tener en cuenta algunos aspectos doctrinarios: i) la imposición de la pena privativa de libertad tiene que ver no solo con cuestiones de legalidad ordinaria, sino con el respeto de garantías y principios constitucionales de la administración de justicia, como es el deber de motivar las resoluciones judiciales –inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado–; ii) en un Estado de Derecho respetuoso de la vigencia de los derechos fundamentales, en especial de la libertad personal, tan importante a veces como la misma declaración de culpabilidad es la precisión del tantum mo-tivado de la pena concreta, especialmente cuando se trata de una pena privativa de libertad; iii) el imputado como la sociedad tienen derecho a conocer por qué se impone una clase de pena y no otra y, sobre todo, tratándose de una pena privativa de libertad, las razones por las que se escoge una concreta dosis de pena dentro del marco penal abstracto fijado por el legislador; iv) el primer paso de la determinación e individualización de la pena implica tomar partido acerca del fundamento y sentido de la pena estatal; así, la teoría de la pena permite establecer la razón y la finalidad de la sanción jurídico-penal y su aplicación al caso concreto, al imprimir a la legislación, y a la aplicación y ejecución de la pena, una determinada orientación, que debe ponderar la defensa de la sociedad y la protección de la persona humana; v) la pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivo-generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad; y, vi) la pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito –y en especial la determinación judicial de la pena– se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente. Estos son los criterios que se deben valorar para medir e individualizar la pena en el caso concreto. Sétimo : Que, el Tribunal de Instancia al determinar la pena del encausado, además de los factores previstos en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, señaló que toma en cuenta el principio de proporcionalidad de la pena, así como los fines de la misma destinados a la resocialización del encausado; empero, la pena impuesta por el Colegiado Superior no responde a una concreta y correcta invocación del citado principio de proporcionalidad, menos al principio de humanidad; que, en efecto, la pena a imponerse no solo debe responder a las circunstancias de la comisión del injusto, la naturaleza y alcances de este, y a las condiciones personales del encausado, sino también a las preocupaciones de la política criminal contemporánea tendiente a reducir y humanizar los espacios de aplicación de las penas privativas de libertad; por ende, no basta con recorrer el marco penal abstracto del tipo legal en toda su extensión, sino que se deben examinar los aspectos concretos del hecho realizado por el encausado, y sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias, así como la culpabilidad del agente; que, en dicho contexto, tomamos en cuenta que: i) la edad cronológica de la agraviada a la fecha de la comisión del evento punible era de trece años, siete meses y diez días; ii) narró de modo circunstanciado que con el encausado mantuvo una relación sentimental, en virtud de la cual se dieron las relaciones sexuales con su consentimiento; iii) no se aprecia, según las pericias psicológica y psiquiátrica, con relación a lo declarado por la agraviada a nivel policial y judicial, que presente una potencial e irremediable afectación a su desarrollo personal, y sobre todo sexual; y, iv) la conducta procesal mostrada por el encausado a lo largo de todo el proceso, pues concurrió a todas y cada una de las diligencias a las que fue citado en primera y segunda instancia, por lo que es de estimar que la pena impuesta al encausado lo privaría de una real rehabilitación y resocialización; que, por consiguiente, es del caso reducir prudencialmente la pena impuesta para que de este modo resulte proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho típico perpetrado. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos noventa y cuatro, de fecha seis de julio de dos mil nueve, que condenó a Luis Ángel Oyola Flores como autor del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de edad de iniciales E.Y.M.P.; HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que le impuso al citado encausado veinte años de pena privativa de libertad; reformándola: le IMPUSIERON diez años de pena privativa de libertad, la misma que compu-tada desde el seis de julio de dos mil nueve, vencerá el cinco de julio de dos mil diecinueve; NO HABER NULIDAD en la referida sentencia; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron. SS. RODRÍGUEZ TINEO; BIAGGI GÓMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARÁN DEMPWOLF; NEYRA FLORES